在西方，自从卢梭的道德理性国经过法国大革命的洗礼而覆灭以后，仍有人不断在高唱道德的绝对优越性。在我国更是这样，很多人都是用高尚道德要求一般人，试图在高尚道德的基础上建构设计理想的理论和制度。有时候人们把道德混同于法律，按照高尚道德要求普通人的行为；有时候则把道德与法律对立起来。但是作为一个法律研究者，我们一定要区分法律内的道德与法律外的道德。但同时还要明确，法律并不对抗道德，立法实际上已经把道德的很多内容法律化、规范化了。这说明法律与道德有共同的因素。但不是所有的道德都法律化了，立法者只能认可部分基本的道德。对于立法遗漏的道德，在有些案件中，法官也会把其实为法律渊源。但前提是，这些道德不能与法律所认定的道德相冲突。有时候法律也试图改变一些道德，通过法律形式使某些道德改变。但事实上，法律与传统道德之间从来就没有停止过“较量”。能动司法使这种较量就显得更为激烈。坚持自己观点的道德维护者就会把道德视为超越法律的规范的理由。所以，笔者认为不能一般地谈论道德与法律的关系。在司法过程之中区分法律内的道德与法律外的道德是很重要的一种解释法律的方法。对于法律所肯定的道德，我们可以视之为法律内的道德，必须认真落实。而与法律的规范志趣不一致的道德我们可称之为法律外的道德。用法律外的道德改变法律意蕴是必须慎重的。对于用法律内的道德修改法律严格性的做法，可视之为宽松的克制主义，或温和的能动主义。对于道德我们也不能一味地认为它是公义的，其实按照哈特的观点道德有时还具有私义的方面。“重要的是记住，道德有属于私人的方面，这表现为个人对既不必是他与其他人共有的、也无需作为他人的（更不要说社会整体的）批评依据的那种道德理想的接受。”{19}法官应该依法办事，他不能把自己认同的道德，通过能动司法的形式强加给当事人。
形式正义与实质正义的区分也是能动司法的理论支点。很多学者认为，法治所能够实现的只是形式正义，实质正义是法治无法实现的。所以法律思维的特征之一就是形式优于实质。但是很多人对此深感不满，要坚持实质正义与形式正义的统一，或坚持实质正义优于形式正义。为达到实质正义就应该能动司法、甚至可以放弃形式正义。比如，我国学者俞荣根从文化传统的角度提出了程序是不是正义问题，认为从西方引进的程序优先理论在遇到我国的传统文化的时候出现了问题。因为追求实质正义是我国传统文化的特质。因而，司法改革应该重程序，但更应该重实体，从程序正义到实质正义是实现司法公正的必由之路，司法改革应当尊重文化传统。{20}但是一个不容否认的事实是：法律规范和程序所能考虑的只能是一般正义、形式正义，实质正义由于其本身难以确定在立法阶段要么放弃，要么就表现为形式正义。因而按照法律来判案会出现个别正义和实质正义的丢失。法学理论上的这种区分也为能动司法提供了理论支撑。在论证法治的过程中能动司法所针对的也是法治只能实现形式正义，而不能保证实质正义。法律外的实质正义像社会效果一样很难用形式予以表述而成为标准，因而只能作为一种理想追求而存在。
三、能动司法不能成为司法的理念
“在党的十五大召开后逐渐发生了微妙的变化，正义质量的差异性开始受到人们的关注。随着改革开放的深入，社会阶层不断分化，不同利益集团或阶层之间的疏离感以及对抗日益显著，大量诉讼纠纷的解决已无法止步于‘定纷止争’，而是亟待获得更为广泛的多边认同。”{21}1997年党的十五大第一次从制度框架上提出了司法改革的任务。1999年最高人民法院对于今后“我国社会主义司法制度如何在全社会实现公平正义做出了重大部署”。2003年以后，以人为本、和谐司法、司法为民、人民利益至上成为司法理念的主旋律。是的，这些确实是主旋律的司法理念，但这并不意味着能动司法是司法理念或主旋律。究竟该如何实现这些司法理念，依法办事究竟是以民为本、司法为民，还是司法为民、以人为本是需要探讨的。中央提出的这些理念并没有错，只是不能用“能动司法”作为“理念”来实现上述理念。按照法治要求，这些理念的实现需要法律方法的配合，在法律方法中有能动司法的成分，但不是无原则、无条件地能动司法。谁也不会否定能动司法的积极意义，但能动司法是需要条件的，否则就可能破坏法治。因而，我们不能无原则、无条件地实施能动司法。即使在倡导法官造法的英美国家，推翻先例也并不普遍。法律出现以后绝不是为让人们能动，而是为了让人们遵守。但人们遵守法律又不能机械地进行，所以，就需要适度的能动。但在什么时候能动，确实需要我们认真研究。这个契机可以分为法治环境和具体案件的情景两种情况。一般来说，法治建设的初期不适宜能动司法。
我们发现，司法能动主义或者能动司法得到了司法改革论者的支持。我国学者陈瑞华认为司法能动主义的优势在于：第一，司法机关所推动的改革具有探索性和实验性，在这一口号下可以大胆实验为进一步的改革探索路径。第二，自下而上的能动司法可以切合我国的实际情况，具有可操作性和可实施性。第三，司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效解决现实中提出的问题，化解原来存在的矛盾。第四，司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践实验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的社会震荡。{22}如此概括，能动司法实际上是在探索改革。这显然是一个社会发展的问题，而不是法治问题。因为法治的主旨是维护现有的社会秩序。也许法治与改革在逻辑上是相互矛盾的。法治要求遵守规则与程序，改革则是对现行法律程度不同的突破。所以，改革要先从立法开始，由法律社会学、政治角度的立法学先进行探索，而不应该从司法开始。这不仅是因为司法在本质上是被动的，而且从法理上以及维护稳定社会的角度上来看，都不能是司法先行，司法的本质属性是落实、执行法律的规定，属于被动地遵守，而不是能动地改变。虽然能动不可避免，但不能成为司法理念。因为，能动司法的主要方式是突破法律规则与程序，灵活地判案。
