需要说明的是笔者对能动司法的警惕与反对是在几年前就已经做了很多的文章予以论证。{9}能动司法不是解决实质正义的理念，只有运用各种法律方法才能实现包括正义在内的各种法律理念。
二、能动司法的基本理路是消解法治的
社会的发展需要人的主观能动性发挥，没有思维的能动社会的进步就会放缓。然而，在这里我们探讨的是法官对法律的姿态问题。法治的基本目标是用法律促进社会和谐、秩序、自由、平等等传统法律价值，所使用的方法就是用法律规范和程序约束人们的思想和行为。然而，我们发现作为司法能动主义的基础理论是瓦解至少是消解法治的理论，试图从方法上松动法律规范和程序的严格。无论是能动主义哲学还是革命或改革理论、无论是法律社会学和批判法学，包括倡导实质正义的各种学说，都在一定意义上叙说着严格法治或依法办事的种种弊端。可以说，证成法治的理论远没有瓦解或消解法治理论系统更有说服力。法治优于人治，社会秩序的形成离不开法治的判断，还基本停留在经验层面。这实际上是法治论者的悲哀。现在，法学理论的所谓创新时常表现为对法治的曲解，对此法治论者包括靠法律吃饭的职业法律人都应该感到惭愧。其实，作为法官，其能动思维已在心中，无需再作为理念倡导。要倡导的恐怕就是要法官如何克制司法，以使能动的本性有所收敛，使我们的行为逐渐接近法治。
（一）能动主义哲学与革命理论的遗产
我们现在的司法能动的思想的来源可能有两个：一是能动主义哲学；二是革命理论的继续。美国哈佛大学校长约西亚·昆西曾告诉法国的托克维尔，美国革命的唯一结果就是用人民的名义取代了国王的名字。{10}我们国家的发展也是这样。经过一百多年的革命熏陶，不断革命的理论还在继续，只是过去的革命被不断改革所代替，甚至出现了改革是社会发展的动力的口号。其实，“改革是社会发展的动力”隐含着一个潜台词，那就是现行的制度可能在某种程度上是社会发展的“绊脚石”。但是，我们很少考虑这一因素，却在高唱吟诵今天制度的同时，又拼命地宣传改革的意义。我们现在社会的发展，证明这个社会制度的主流还是能够推动社会发展的，是适应社会并能够引领社会向前发展的。对其基本的价值和制度是应该保持的，所需要的只是逐步点滴的改良。我们不可能指望社会在一夜之间发生天翻地覆的变化。法治就是要保守住传统的法律价值，当然，法治也会提供社会不断改良的条件，并且社会在稳定条件下的发展，也是最符合人们长远利益的。我们必须注意到，很多革命的华丽言辞都是言过其实的。革命时期的很多想法只是激励革命者的，而实现时才发现很多问题是那么不具有操作性，会遇到很多意想不到的阻力。革命口号中含有很多无法精确计算和估量的东西。比如，一个虚构的人民概念，已经在很多领域的决策中使人们茫然不知所措。在革命或改革思想激励下的生成的能动司法，肯定也包含了很多良善的愿望，但能不能实现，还需要经过实践的检验，起码从逻辑的和经验的角度我们可以审视和预测它的未来。
能动司法符合改革的愿望，会触及社会生活的各个方面，但却与法治的原则相背离。所以，不是说在司法过程中不能“能动司法”，而是说在国家建设法治国家的总的战略目标没有改变的情况下，只能在司法法治所许可的范围内展开。在司法领域所谓“能动司法”主要讲的是：在法律与法官之间的关系上不存在绝对地服从与创造的问题，就像伽达默尔所说的：任何理解都是创造性理解，但也不存在任意的理解。其实，把此问题引申到法律哲学中就是能动司法与克制的司法姿态问题。这一问题在理论上争来争去，谁也不能消灭谁，并且还会接着争论下去。因为能动与克制的司法立场，原本就是一个与时俱进的问题。虽然近期有些学者对能动司法有“妖魔化”的倾向，但并不能否认在司法过程中确实需要能动的因素。只是我们对能动司法应该有一个清醒的认识。根据我们的判断，只要整个社会不发生革命性的变革，能动司法决不会朝着有些预言者所提出方向发展。能动与克制在司法实践中都是客观存在的两种姿态，并且在有些人的意识中还是一种矛盾的存在，即在有些案件中坚持能动司法，在有些案件中坚持克制司法。无论是倡导能动司法，还是高喊克制司法都有其理论根据。所不同的是，克制司法能够作为司法理念，因为它与法治的基本精神—依法办事是一致的。而能动司法只能作为法治的例外，因为能动司法稍有不慎就会成为破坏法治的力量。{11}人们发现，能动司法的姿态一旦在司法中占据主导地位，那肯定是有其特殊的原因，如，过程短暂的或者说急剧的社会转型；社会出现剧烈的动荡或发生了革命性的变革；一个或几个利益集团在社会中占据独大地位，它的利益要受到法律外因素的特别保护；等等。总之，就是实施一般法治的条件不存在了，能动司法甚至无法司法就会形成气候而登上历史的舞台。当然，伴随而来的就是法律的权威就会失去，接着由法律所建构的秩序就可能面临灭顶之灾。在法治条件下，能动司法不能成为司法意识形态，而是在一般案件中包容了更宽泛的法律元素和灵活使用法律的方法论问题。法律原本就是利益协调的产物，能动司法还要在法律之外进一步的协调，抛开具体的案件，在理论上阐述清楚是极其困难的。
“步入法院的民众仍然希望司法是‘可以预测的’。于是问题就转向如何从法官在纠纷解决中的角色担当、程序运作及价值选择等这些裁判之外扩展意义上的维度，去精确地把握积极司法的合理边界。”{12}法院应捍卫法律的价值。反映人民意志的法律一经法典化，谁也没有权利去破坏它。尤其值得提出的是，能动司法不宜在基层法院开展。因为司法引领社会的进步影响公共政策是从有影响的大案件开始的，不是在每一个案件中都适合能动司法。所以坚定的法治论者认为，法律与道德是有区别的，尽管法律内的道德与法律是一致的，但我们不能把法律外的道德当成改变法律的理由，实施所谓能动司法。用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。用司法手段强制执行道德是不合乎法治要求的。对此哈特已经成功地给予了证明。“沃伦法院的多数法官促进了他们认为对一个公正社会来说的不可缺少的自由主义政策。”{13}打着社会正义的旗号，沃伦法院实施了革命性的司法改革。当然也遭到了空前的抵制。批评之声也不绝于耳。“如果最高法院能够严格尊重宪法对他施加的限制，也尊重其自身程序的原则，那么它就可以增强人们对宪法的尊重。”{14}一味的能动司法使得法官在某种程度上更像是一种权力，而不是理性的声音。从有些人对能动司法的介绍我们可以看出，对能动司法的研究可能建立在误解的基础上。有人说：能动司法具有目的和指导原则上的确定性，因而可以避免司法的随意化；能动司法具有实施的统一性，可以避免结果的混乱；我国能动司法具有主体的特殊性，可以积极作为而不失去法官审判活动的中心；能动司法可以化解社会矛盾、促进社会和谐；我国能动司法强调了法律的统一适用。{15}我们不能允许这么不加论证地随意下结论。
