在笔者看来，政治修辞意义上的能动司法，要突破规则和程序办案，并把其作为司法理念，已经动摇了法治论者的基本底线，因为它要用法律外的因素解决本应该由法律来解决的问题。能动司法仅仅是借用了法院的职业角色，依靠感觉获得的实质正义来对案件进行评判，而所得出结论离严格法治的要求越来越远。因而法治论者必须反驳，以表达捍卫法治的基本立场和寻求解决法治实现途径。能动司法在服务大局的口号下，实际上要解决和协调的是：不要“得理不饶人”、不要“为权利而斗争”，要讲究大局以和为贵。但如果这是这样的话，就需要改变法律思维，就要劝导当事人不要把个人的权利看得太重，应该在社会关系中全面地看待权利。可问题在于，权利是法律赋予个体的自主性选择，是否放弃权利以及是否把放弃的权利交给法官来处理，只能由当事人决定，而不能由法官进行所谓的能动司法，以作出顾全大局的裁定。由法官把当事人的权利予以能动地放弃，这不是法治的手法。我国学者朱苏力看到：要做到能动司法，就“要改变目前的法律职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力争取双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来应该由法官来承担，但鉴于目前中国国情和商界情况，由律师劝说自己的当事人可能会更好一些，因为当事人更相信自己的律师而不是法官（甚至怀疑法官）。”{4}然而，也许朱苏力没有想到的是，具有现代法律意识的当事人也不是那么好糊弄的。权利意识已经是现代法治的重要支撑因素。用信访方式解决问题已经引起很多人的不满。对商品经济的发展来说，法治是他们最为需要的。没有比商品经济更需要法治的了。因为市场经济就是法治经济，没有市场经济不会有法治的经济基础，当然，没有法治，市场经济也无法治支撑下去。信访不是商品经济的产物，而是计划经济的产物，与现代法治格格不入，它的存在只能延缓法治的进程。
（二）解决司法理念问题？
有人认为，我国的能动司法的核心目标是解决法官的司法理念、司法目标、司法作风等问题。但我们看到的是：能动司法的多数目标的设定．不是围绕着司法审判展开的，而是在改善司法作风、端正司法姿态、树立正确的司法理念和目标，从而使法院的政治职能得到了进一步的延展，法律捍卫者的角色逐步退却。“司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。共同的标志是法官更多地把自己看做是社会工程师，而不是单纯适用规则的法官，而那些旨在建造社会工程的判决有时表现为对立法和行政权力的侵犯。”{5}为了把能动司法说成是司法理念，能动司法的倡导者打出的旗号是追求社会正义，但对什么是社会正义以及如何才能得出实质正义方法，没有实际上也不可能做出明确的界定，起码没有搞清楚法律制度本身也是社会正义的一种形式。在很多人心目中，给人们留下的印象是：法律制度所规定的正义一定与实质正义相冲突，所以需要能动司法来实现社会正义。其实，即使不倡导能动司法，也没有人会反对法律制度在违背正义的时候应该修改、改造和废除。正义是高于法律的，这是自然法学的核心观点之一。但是能动司法却认定在司法理念上应该能动司法，去追求实质正义。我们必须明确的是：法律和正义在多数情况下是一致的，但在少数案件中也是有冲突的。只能在依法办事出现和社会正义明显冲突的情况下，法律人才采用正义的观念修改法律。但这种修改须通过法律方法的论证，而不是没有原则和条件的。我们不能在没有对法律进行意义探寻的时候，就开始怀疑法律本身所含有的正义。就像有人说的：“法律只是作为正义的载体和演绎，我们只有在法律之外才能为正义溯本求源。如果说国家意志形成了法则正义，那么法则正义是社会民众的正义观念—朴素正义。”{6}然而这样的道理只能说给立法者。从逻辑上讲，法则正义来自于民众的正义，但是也不好说民众的正义一定是和法则正义冲突的。问题在于，既然法则正义来自于民众的正义，在司法中贯彻就是了。法律之中的已有正义，我们不积极实现，而是要离开法律规则和程序，以能动司法的方式来追求社会正义。实际上，离开法律的规则和程序，用所谓高于法律的社会正义作为司法是值得怀疑的，因为，每个人都可能有自己所理解的公平正义。
（三）实现社会正义或实质正义？
通过解释哲学是解释的道理，我们看到，无论人们如何谈论正义，讲述的都是自己所理解和认定的正义。其中，由于形式正义都有法律作为标准，是比较容易探知的正义，但实质正义却含有更大不确定性和模糊性，能动司法在一定程度上，实际上是把实质正义当成了目标，这是能动司法的倡导者的初衷之所在。但是，由于实质正义离开具体的情景难以捉摸，在具体场景中又有多重的实质，因而能动司法所做的只是用法官和法院的力量，迎合某种政治修辞的要求。这是有违法治精神的。在法律之外寻求统治阶级的意志或者道德来实行统治，仍然可能产生任意或暴政。“只要存在一个占优势地位的阶级，该国的大部分道德就会体现该阶级的利益，流露出阶级的优越感。”{7}但是，寻求阶级的意志还好办，问题可能会出在由某个个人所表达的意志，是不是这个阶级利益或意志，是什么样的利益，短期利益、眼前利益，小集团的利益，还是整体利益、长远利益。这是法官无法在一个案件中判明的。一般地来说，所谓的朴素正义法官们都具有，也会不自觉地运用到司法实践中，但是，这种由无形的正义支配思维是需要与制度规则相配合的。离开法律文本，仅凭法官们的正义感判案，是不值得提倡的。法官能证明自己判断是正义公平的，恰恰是法律文本中所体现的正义。有人提出“每一个公正的决定以及其所适用的法律规则其实都是有特定的历史语境。也就是说它们背后的那些习惯、信仰、民意和需求，才是其所以具有合法性的真正基础。因此机械的遵从规则，既是对历史的忽视或藐视，也是对我们身处期间的社会现实的熟视无睹，这种执法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败，并最终丧失法律的生命。”{8}其实，克制司法也仅仅是一个姿态，而不是说要机械司法。没有人会认为机械司法会给社会带来和谐，这是一个法律的常识性问题。千万不要把克制司法与机械司法联系起来。笔者不理解的是，现在法律已经多得连法律人都难以全面把握，法律中也包含了各方面的社会正义，但是，我们为什么还要大张旗鼓地呼喊法律外的正义呢？或者反问关于权利的规定是不是都是和社会正义相矛盾的？为什么我们的立法机关、法律监督机关对这种关于能动司法的“冲动”听之任之呢？能动司法真得能给社会带来了普遍的社会正义吗？对于将能动司法作为司法理念，笔者认为应该有两个机关提出异议。一是全国人民代表大会常务委员会，因为能动司法直接挑战的就是立法者所创设的法律权威。但人民代表大会的常务委员会没有关注到此问题。二是检察机关，如果法院可以突破规则和程序能动司法，检察院实际上是多余的。
