“能动司法”及法治论者的焦虑
陈金钊
【摘要】依法治国建设社会主义法治国家是我国社会发展的战略目标。而现阶段最高人民法院所倡导的能动司法却在某种程度上远离了法治的目标。因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，其理论导向是消解法治。我们必须看到，能动司法应该是附条件的、具有方法论属性，如果存在确实需要“能动司法”的场景，也必须要服从
宪法法治至上和实现社会公平正义的社会主义法治精神或理念。
【关键词】克制司法；能动司法；法治；司法理念；法律方法
【全文】
现代法治强调法律的权威，要求司法裁判坚持法律至上。在我国的法学理论中，一直强调法治与民主是连在一起的，但我们没有想到的是：在司法领域民主和法治是存在一定矛盾的，民主强调尊重多数人的意志，法治强调尊重法律的权威依法办事。然而，“能动司法”以后果决定判断，虽然增加了民主和情势的因素，{1}但却使依法办事的法治原则没有了权威。能动司法最原初的动机是想解决政治上的大局问题，让人民对司法满意，起码让人民代表对司法的现状满意。但是，不管能动司法的倡导者如何解释能动司法与社会的紧密关系、对和谐社会建设具有多么重要的意义，然而能动司法是与现代法治的基本原则—依法办事，是存在矛盾的。在法治的基本的观念传入我国以后，我们基本上没有认真对待已经制定的法律规则，战争年代自不待言，即使现在规则也没有很大的权威。长期以来，执政者所奉行的是“无产阶级专政是不受任何法律约束的政权”，认为即使对自己制定的法律也可以不遵守；如果法律妨碍我们的事业就进行及时的废立改。我们好不容易从“文化大革命”的反思中觉察到，在和平建设时期“只有法治是靠得住的”，因而在中国共产党党章和现行宪法中都明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的法治原则。经过这几年的法治启蒙，形式主义的法治理念才被一部分人所接受，但远没有成为主导性的法律思维形式，很多人心目中，依法判案、程序优先等法治原则并没有被真正地接受。然而，来自最高司法机关的能动司法被很多人认定为司法理念，以为自己可以掌握“社会正义”，所以要配合形势和政治大局，主张全方位的以后果主义来决定裁判的能动司法。这使得法律对社会关系控制作用又一次出现危机。在司法中法律因素在减少，而人的能动因素在增加。笔者认为，要把能动司法作为司法理念就要说清楚：这样的司法理念与党中央确定的“依法治国，建设社会主义法治国家”是什么样的关系；能动司法能不能促进社会主义法治建设？能动司法的倡导者的动机似乎不容怀疑，但命题是否进行了认真论证，结论是否经得起推敲，能否达到预期的效果，都是必须认真研究以后，才能确定为司法的理念。
一、能动司法究竟要解决什么问题
在我国司法能动属于政治话语，而非学术概念。这一点与西方形成了鲜明的对照。西方特别是美国的能动司法是一个司法的概念，主张政治问题司法化，用法律解决政治问题，而我们却主张用政治手段解决法律问题。这意味着，我们是在学界还没有搞清楚究竟什么是能动司法的时候，我国的司法界已经作为司法的政治策略开始实践了。{2}能动司法的政治性诉求要求法官讲政治，服务政治大局，用一切方法化解社会矛盾。从社会学或政治的角度看，这似乎没有什么错误，但问题是法律外的“各种方法”实际上是一只毁坏法治的“猛虎”，只要放出笼子就不是法治所能控制得了的。尽管我们不断地强调依法办事，还出现了很多意想不到的事情。因而靠能动司法会出现什么样的结局，绝不是找出几个典型案件所能概括的说明的。其实，在最高法院倡导能动司法以前，学者们也在讲能动司法，但是从法律方法论意义上讲能动司法，主要是指不机械司法，不能把文义解释、体系解释、法律推理等方绝对化，而应该在适用克制主义法律方法的同时，使用目的解释、价值衡量和法律论证的方法来解决案件。在法律方法论中，没有把能动司法直接和讲政治、讲大局的高度，是一种与司法克制相伴而生的司法姿态。即使有时候把其当成司法意识形态也并不具有一般性，而只是法治的特例。显示的是个别正义的重要性，主要用来解决个案中的个别正义与一般正义（法律正义）的关系。能动司法试图解决的是法律的僵化与机械的问题，考虑的也是社会正义问题，但没有“政治”方面的大局意识，反而有意识地在强化法律作用的时候，所做的也是一种去政治化的努力，强调的是维护社会主义法治建设的大局意识。由于中国人对政治的理解以及现实的政治所存在的不规范性，造成了只要在法治中讲政治，法治就会失去其本色—限制权力的任意行使，从而成为政治的附庸或者任意把玩的工具。
（一）解决信访问题？
面对上访剧增的局面，最高法院想用能动司法来服务大局，努力做到“案结事了”，然而现实的情况可能是饮鸩止渴，其逻辑思路是有问题的。在已经有法院系统的情况下，信访成了超越司法的权威，信访不信法不仅使法官没有了威信，还导致了法律既判力的危机。解决信访问题需要有法治建设的大局意识。只要信访制度存在就不可能把所有的信访消失在司法过程中。信访机构实际上成了法院之上的“法院”，这对法治建设是极为不利的。能动司法倡导“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果刻板地适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”{3}其实，人们对法院不满意的是司法腐败。司法腐败多数是打破法律办案，而不是依法办案。能动司法恰恰成了很多不依法办案的借口。其实，即使法院的审判做到了几个方面的统一，也解决不了上访率不断攀升的问题。能动司法与服务大局压根就是没有关系的事情。多数案件是生活中的琐碎小事，对个体来说也许是大事，只是个体之间的是与非的问题，这些问题解决不好与社会有很大的关系，但就问题本身的解决来说，与社会整体的大局根本没有任何关系。就系争案件的当事人来说，法律不可能让每一个人都满意，但社会的秩序需要法律的规范与指引。就社会秩序的长远建构来说，只有服从法律才是服务大局，才有社会关系的稳定。能动司法以引进大局意识等政治修辞来松动法律的严格，恰恰没有考虑法治建设的大局意识。
