制度取决于现存的条件。完全理论化的制度、完全定型化的权力并不一定可以付诸实施。现实中，解决问题的制度却不一定是设计好的。现实中开创的督促起诉、支持起诉、附条件不起诉等检察工作均是法律上没有规定的。
（二）协商性法律监督的基本结构
宪法与部门法对检察院、法院、政府及其各部门权力分配不均衡是法律监督难以开展的根源。而各机关在绩效利益导向下的互相博弈是法律监督难以开展的直接根源。提出协商性法律监督框架是对法律监督这一宪法未完全理论化在方法论上的另辟蹊径，也是对现实中常性做法的总结。
从静态来看，协商性法律监督是未完全定型的法律监督权在运行方法论上的创新。研究法律监督的惯常路径是从宪政框架下进行权力演绎。但协商性法律监督则运用社会学、政治学等相关知识，采取经验分析方法的务实态度来理解、描述法律监督的真实运行状态。鉴于法律监督属于政治性的原则性宣示，从相配套的法律来看，并没有完整具体的法律监督手段，但现实中其他权力机关又比较尊重检察机关的法律监督权，尤其是敬畏其潜在的职务犯罪案件侦查权。因此，法律监督权在职务犯罪侦查权的支撑下形成未完全理论化法律监督权。也正是因为“未定型”，法律监督机关若硬性地行使监督权力却也存在一些顾虑，即其他机关并不买账。因此，只能退而求其次，采取软性的协商手段。
从动态来看，协商性监督体现为一种动态合作的博弈过程。博弈可以划分为合作博弈与非合作博弈。在行政、司法、检察机关的绩效考核存在竞争乃至冲突的情况下，传统的硬性监督只会使监督权力行使进入僵化境地。“合作博弈强调的是团队理性，强调的是效率、公正和公平，合作博弈就是博弈参与人能够达成一个具有约束力的协议。”{23}博弈参与人基于团体理性的压力，对软性措施会有一种自觉服从的可能性。在我国，检察机关、政府、法院的权力均来自于人民代表大会的授权，在总体目标上具有一致性。但在各自的利益计算上，又均具有一定的竞争性。中央和地方各级人民代表及党委属于团体理性撑控者，从而使得一元分权下的三权机关具有合作博弈可能性。
从本质上看，协商性法律监督体现为一种权力的商谈性。“就法律来说，它强调自我组织的法律共同体自我消失在一些无主体的交往形式之中，这些交往形式用特定方式来调节商谈性意见形成和意志形成过程”{24}。在我国的一元分权的权力架构下，总体来说由于法律对权力界限及具体内容并未明晰，权力之间有纵横的交错关系，加之于权力行使者在权力行使时有深厚的情、面、利等文化痕迹，权力行使过程就是商谈的过程。协商性法律监督体现了权力者相互在权力不明晰情况下的商谈性。权力不明晰，但权力又必须行使，这是权力商谈性得以被认可并接受调整的内在动力。在现实检察机关的权力行使过程中，加强与法院、公安及其它行政机关之间的沟通联系，是经常发生的事情。通常，在互不折损群体情面又不损伤法律尊严的情况下，一些利益互损的博弈也会得到回避。这样的权力行使过程又不会留下较多的麻烦，有些时候会形成一些正式的制度，甚至以后会被用法律规范的形式确立下来。
总而言之，在法律监督权未完全定型的情形下，法律监督权行使时要考虑诸多微妙的现实因素。因而，实现宪政的限权及（平）衡权目标，法律监督权力必然是一个商谈的过程。权力行使的过程，基于权力掌握者自身利益考虑，权力确实也是在不断协商。权力目标的实现，是讨论与商谈的结果，甚至是多次讨论、反复争论后才能形成的结果。传统的法律监督权在本体论的道路上不断细化，它强调制定规则的统一与明确，共同体中的成员必须遵守。而关注法律监督权，就会发现宪法与法律等规则之间并不明确并不统一。在规则不统一与不明确但又必须尊重的情况下，非正式的协商就必然存在市场。
