再以法院受理及审理行政案件为例,按理,法院应当通过诉讼来促使行政机关依法行政、合理行政,但通常法院对一些依法应予立案的行政案件不予立案;即使立案,有的也要事先“征求”被诉行政机关的“意见”,以致在诉讼过程中,常常与被诉行政机关“互通有无,相互协商”,看行政机关的脸色行事;法院会碍于行政机关的“面子”,不公开审理,不许群众旁听;有的违反举证责任规定,加重行政相对人的举证责任,甚至在法庭上和被告共审原告;有的做原告的思想工作,劝导原告撤回起诉等{21}。
所以说,面子文化对规则的渗透无孔不入,“由面子所孕育的潜规则不断侵袭并蚕食着正式的法律制度,法律规则的刚性应然性被面子文化的柔性实然性消解的无影无踪。”{21}95在情面味极重的中国社会,如果检察机关加强法律监督将会被视为不给情面。由于检察机关的人事、经费皆由地方管理,一旦检察机关不给地方情面,检察机关中的检察官在以后的晋升、福利保障上将会遇到地方性困难。出于中国的特殊法治及政治文化状况的考虑,笔者认为,不减损对方绩效成绩,乃至不折损情面的协商式法律监督也许是较为有效的监督方式。
四、未完全定型下的协商性法律监督的思想
(一)未完全定型下的协商性法律监督—方法论的创新
在当前国情下,强调法律乃至权力的刚性,忽视权力行使中的柔性并非明智之举。强调法律监督的刚性,忽视监督权行使中“人”的因素,同样难以实现最终目的。毋庸置疑,缺乏弹性的监督方式很难适当处理一些看似简单的问题,在面子、人情及附随的绩效利益下,刚性的法律监督难以有效运行。所以,在本体论探讨至一定程度又难以为继的情况下,从方法论上考虑,提出“协商性法律监督”也许是退而求其次的办法。
协商性法律监督是指法律监督机关为实现宪政的控权目标,在现实相对不太理想的法治环境下,通过对话、讨论、沟通及潜在的启动刑事程序为方式,促使被监督者接受监督的过程。
笔者认为,提出“协商性法律监督”是一种基于现实环境的理性执法方式,是在目标趋同一致(控权),法律操作又未明晰化的情况下,以较为柔和的软性方式,运行宪法中未完全定型化的法律监督权。权力原本是强制、垄断甚至控制,不过,有些情况下,这种强力并不太让人能接受,尤其是双方都有强力的情况下。因此,作为一个底线,权力应当是一个具有包容性、弹性,能够适应不同制度背景并应付不同情境的理念。
协商性法律监督权是一种建立在现实基础上的权力应对理论。提出权力协商性,主要是由于在各种利益纠葛下,权力与权力之间具有一定协商性。当然,也不是指任何权力之间都具有协商性,而是特指在尚不完备的体制下,行使法律监督权必须考虑到其他的难以准确表达这种状态而又易于被理解的因素。
因此,在未完全定型化的前提下,法律监督应当是在软性法治环境下的软性监督。当然,提出法律监督应当在软性监督下寻找突破,并不是对法治乃至宪政的违背。软性监督这一提法也无需从法律逻辑中寻找,也不必到经典作家的著述中去寻找,软性监督是对于中国现实政治及法治运行过程中法律监督权的经验描述。法治在最终理想上可能具有一致性,但法治的实现方法则具有多元性。“方法多元意味着在同一目标之下可能采用不同的方法方式”{22}。