也有论者认为,法律监督权派生于宪法的政治性授权。主要论证过程为:认为政治的问题应当由政治来解决,法律的问题由法律来解决。法律监督权以宪法规范的授权为存在前提,属于政治权力分配。按理来说,由人民代表大会派生的行政权、司法权、检察权,均应当由全国人民代表大会监督,但由于人大作为最高立法机关,对执法的监督不可能是普遍的常规的,只能是个别的,因而从便利、实用等功能考虑才设立专门的法律监督机关。法律监督机关通过职务犯罪侦查、公诉等活动监督法律实施中的遵守、执行、适用等,具有了行政、审判无法拥有的监督便利条件。虽然我国的宪政体制设计不同于西方的三权分立的宪政体制,但在控制权力的精神上是一致的,而且,发展到今天,已经获得了独立的品格,已经无法在立法、行政、司法这三种国家一般权力中找到合理定位{9}。
(三)综合评价
从宪法文本乃至宪政精神出发进行演绎、推理出的法律监督内涵及外延,无论这种框架式的分析演绎具有多少结论上的优越性,这种分析仅仅是从法律规范上的文字演绎,所得到的结论也只属于本体论的探讨。在本体论众说纷纭,大到宪政体制小到局部法律均难以变动的情况下,本体论的研究对于拓展与深化当前的法律监督职能、以法律监督权限制权力,实质意义并不明显。所以,综合目前的研究成果看,“检察理论研究虽然表面上论战迭起,争鸣不已,但实际上并没有更多的知识增量”{10}。因此,本体论研究到一定程度情况下,欲百尺竿头更进一步,促进法律监督权继续深化与拓展,将理论研究变为现实行为,从法治甚至体制运行中的人员入手,在具体权力者的行为方式中探讨法律监督权的深层内涵,也许是一种出路。
二、“未完全理论化的协议”演绎“未完全定型化的法律监督”
为解释目前法律监督机关权力运行的现实困境,笔者借用一个概念—“未完全理论化的协议”[3],即现实的法律乃至政治生活中,“人们在某个原则上达成协议与他们在特定情形中的分歧同时并存是一种普遍的法律和政治现象”{11}。换言之,接受某一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求。比如,我们对《宪法》中的“言论自由”、“宗教自由”以及“法律面前人人平等”等抽象概念深表赞同,但对这些概念的实际含义可能存在很大分歧。再如我们知道谋杀是错误的,但对于堕胎是否有错却存在分歧;对于违背妇女意志发生性行为是错误的,但对于婚姻存续期间违背妻子意志发生性行为是否错误却存在分歧。
抛出“未完全理论化的协议”命题,有着重要的社会作用。因为它允许人们抛开大范围的分歧制定决策和判断的框架;它有助于建立一定程度的社会团结和共同承诺;它还有助于构建一种民主文化。
回到法律监督权的话题,可以说对法律监督本体进行探讨,从另一侧面也就反映了人们对法律监督认识不完全。法律监督权就属于“未完全理论化的协议”。有论者指出,“设立法律监督机关,是一元多立权力架构的产物,是由国体政体、国情及制度决定的。而法律监督权之所以难以有效发挥,恰恰是对于这一权能过于多样化认知的结果,是对检察制度的宪政地位和法治价值等重大问题难以达成基本共识的结果。”{12}基本共识难以形成,反过来也致使立法工作更趋保守,不愿冒然修正。所以,面对理论上的争议,我们不能轻易地赞成也不能轻易地否定,检察实践中的支持起诉、督促起诉也是有争议的理论被运用到现实中的产物。不过,作为经验性的权力,以“未完全理论”来表述权力并不适宜,在此,笔者对“未完全理论的协议”进行一个演绎,提出“未完全定型化”概念,二者在实质意义上并无区别,但在表征上,未完全定型化更形象也更符合运行中的检察权。