(四)对未注册商标保护不完善
《商标法》主要针对的是注册商标如何保护的问题,但也涉及到未注册商标的有限保护。未注册商标,顾名思义就是指未经过注册但是在商业实践中使用,并且具备识别和区分不同生产经营者的商品来源的标志,未注册的商标显然不享有注册商标专用权。如果商家的未注册商标受到侵权,是否受到《商标法》的保护呢?受到什么样的保护呢?要回答这个问题我们需了解为什么有未注册商标的存在,因为很多人会反问说既然《商标法》对未注册商标的保护是有限的,那为什么不去注册呢。存在即是合理的,未注册商标之所以长期普遍存在也有它的原因,商家可能因为考虑到商标注册的成本和效率,商家的商标暂时不知名,缺乏应有的保护意识;可能注册后的商标的适用受到使用的限制,注册商标反而不适应商家的灵活经营;也可能商家意识到了商标要注册,但是在申请注册的过程中,商标受到侵权,受到侵权时,商标并未注册。笔者认为未注册商标和注册商标的区别主要在于是否经过商标主管机关的认可注册,在商业适用角度看,未注册商标一样具备区分商品来源的功能,具有帮助消费者降低搜索成本、保障产品质量的经济效用。[8]如果未注册商标无法得到正当的保护,不仅不利于保护商家的利益,不利于维护消费者的权益,而且不利于市场经济的长远发展。
研读我国《商标法》其内容并未涉及未注册商标的实体性保护,只有第29条、31条和41条做出相应规定,[9]在先适用商标所有人拥有获准其商标注册的有限优先权和对抗他人恶意抢注的权利。有学者据此认为我国是实行纯粹注册原则的国家,在这种模式之下,我国的商标保护难以做到保证公平也难以实现效率,注册商标受保护的程度过于绝对化,大量未注册商标受不到保护,有违市场经济公平原则。
(五)对驰名商标保护不完善
为了和TRIPs协议对驰名商标保护的要求适应,我国《商标法》于2001年的二次修改中对驰名商标的特别保护做出相关规定,可以详见《商标法》的13条、14条以及41条。但是这些规定还不能满足我国商标保护现状,还有很多不完善的地方,如对驰名商标对象的认定不明确,《商标法》并没有给出驰名商标的明确定义,我们只能在《驰名商标认定和保护规定》的第2条找到,“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。[10]从这个定义中可以推出我国关于驰名商标保护的对象是在中国驰名,虽然《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释没有明确规定受保护对象商标是否必须在我国驰名,但是在实践中,我国的保护标准是只对在中国驰名的商标提供保护,这种政策看似符合中国企业利益,但是隐藏着巨大风险,而且从长远来看对保护中国企业利益是不利的。因为现在中国企业越来越多的“走出去”,在国外也需要受到商标保护。但是一些知名企业在国外却步履蹒跚,如中国著名企业“海信”商标遭到德国西门子下属公司的抢注,如果在实践中我国因他国驰名商标未在中国驰名而拒绝对其驰名商标提供保护,他国可能据对等原则也同样拒绝对我国的驰名商标提供保护,这样不利于我国品牌战略的实施,特别是国际品牌战略的实施。另外一个问题就是《商标法》对驰名商标分为注册的驰名商标和未注册的驰名商标,并且分别规定了不同的保护标准,从《商标法》第13条可以看出,对于未注册过的驰名商标的保护范围仅仅局限于和该商标使用商品相同或类似的商品;对于注册过的驰名商标的保护范围还包括和该商标使用商品不相类似的商品。这样的差别对待不利于驰名商标的保护。