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著作权法定许可的正当性解构与制度替代

  

  综上所述,法定的交易条件被认为既能维持对权利人的激励,补偿权利人的损失,也能克服过高的交易成本。因而法定许可通过弱化著作财产权的排他性来实现交易条件的法定化,已成为法定许可取得交易成本优势的重要原因。我国“付酬办法”同样试图通过定价机制的法定化,实现著作权法中“播放录音制品法定许可”的可操作化,规定了固定数额、广告收入比例和播放时间三种法定付酬方式。


  

  然而,著作权客体的非竞争性与非排他性,使得对作品价值的评估在没有排他性权利的前提下无法实现。因而法定许可对排他性的弱化,使其在定价效率方面存在不可克服的缺陷,这将直接导致法定交易条件成为对作品价格的限制,进而阻碍了作品价值的实现。有学者认为,在定价问题上,采取法定定价机制的法定许可优于传统的排他性著作财产权,乃是因为法定许可要求第三方确定交易的价格,这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息公开,以供第三方根据不同利用方式确定价格,因而交易双方之间的交易成本将降低。[7]不过,作者仅仅是在有形财产领域论证这一问题,对于无形财产而言,这一原理并不适用。有体物具有竞争性与排他性,其交易对象或使用者的数量是确定的,而无形财产相反,其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人的不确定性,无论对于著作权人还是第三方来说,确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性,使用者能够不经许可而利用权利,那么潜在侵权人的数量将急剧增加。[8]所以,法定许可在实施之前,我们无法获得关于使用者数量的准确信息,因而也无法根据供求定律来确定交易价格。


  

  与法定许可相反,传统著作财产权的排他性要求任何使用者都须得到许可才能利用作品。因此,唯有当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时,交易才会发生,权利人亦可通过对使用者数量的预测来保证定价的科学性,使双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。法定许可的适用,相当于对作品实施了“最高限价”,这种最高限价往往造成作品在价格控制之下的短缺。由于对价格的限制,一方面生产者失去了扩大生产的激励,不利于作品价值的最大发挥;另一方面导致作品的供应与需求脱节,交易预期高于法定价格的使用者得以搭便车获得额外收益,交易预期低于法定价格的使用者却失去了利用作品的机会。因此,与瞬息万变的市场价格信号相比,法定价格机制缺乏起码的灵活性,这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。


  

  法定许可的上述弊端,在其制度的发展过程中一直有所体现。在1908年的White-Smith Pub. Co. v. Apollo Co.案中,被告Apollo公司以销售自动卷轴钢琴(piano rolls)为业,原告作为音乐作品的著作权人,认为被告制作自动卷轴钢琴的音乐卷轴侵犯了其音乐作品的著作权。美国联邦最高法院在判决时,严格从文义解释的角度适用当时的著作权法,认为自动卷轴钢琴的音乐卷轴不属于著作权法规定的复制行为。[9]法院之所以做出如此判决,乃是因为在该案判决时,已有大量自动卷轴钢琴进入市场,如果发布禁令,将是数以万计的使用者构成侵权行为。于此同时,一家出版音乐作品的Aeolian公司已从创作者处收购了大量的音乐作品,并配合一批作曲家游说国会曾设“机械录音权”(the mechanical recording right),所以发布禁令也将导致该公司在音乐作品领域形成垄断。



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