著作权法定许可的正当性解构与制度替代
熊琦
【摘要】著作权法定许可存在的意义，在于通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。然而已有的立法实践证明，著作财产权排他性的弱化虽然能够降低交易成本，但同时也剥夺了著作权人对交易条件的决定权，直接导致定价效率的丧失。因此，降低著作权市场的交易成本，必须以维持著作财产权的排他性为前提，一方面逐步淘汰法定许可制度，另一方面完善著作权集体管理制度，使定价机制建立于权利人自由协商的基础上。
【关键词】法定许可；强制许可；集体管理组织；著作权
【全文】
一、导论
法定许可是在法定范围内自由利用作品，但必须支付法定费用的制度。在特定情形下，一方面由于市场失灵的原因，存在着自由利用作品的必要，另一方面如果直接将其归于合理使用，又可能严重侵害著作权人的利益，因而法律规定上述存在自由利用之必要的行为必须支付法定报酬。与我国法定许可不同，发达国家多采用强制许可，其适用要件比法定许可更为严格。[1]但无论是法定许可抑或强制许可，皆被认为是调和著作权扩张与限制之争的“折中途径”，目的在于解决著作权领域的市场失灵。法定许可通过创设法定交易条件弱化了著作财产权的排他性，使作品的利用无须与著作权人协商。特别是在在数字环境下，传播效率的提高使著作财产权面临更严厉的指责，其过于宽泛的排他性范畴被认为阻碍了信息的自由流动。[2]大量利用行为都需要获得权利人的许可，使新技术带来的传播效益被许可增加的交易成本所抵消，限制作品有效利用的障碍逐渐由“技术不能”转变为“制度瓶颈”。因此有学者主张，应充分发挥数字技术的优势，通过限制著作财产权的排他性来发挥数字传播的效率。[3]以此为目标的立法尝试，主要体现在了主张强制许可与法定许可的扩张适用上。我国2009年通过的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称“付酬办法”），虽然是为了偿还著作权法第43条的“旧账”，但不难看出我国在法定许可上的立法趋势。
然而，法定许可制度是否能够发挥数字传播带来的效率，需要回归到法定许可的社会基础与理论背景中加以讨论。我们往往过于关注法定许可在降低交易成本上的直接效果，但却忽略了其制度实现方式给著作权产业的损害。美国著作权强制许可从产生至今的立法经验表明，无论强制许可还是法定许可，都无法真正实现其既定目标。我国如何选择著作财产权的实现方式，是否扩张法定许可的适用范围，将对未来著作权产业的发展产生重要影响。
