四、人格权益被侵害时的救济方式思考
在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（２）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？
享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？
这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]
