特定渎职犯罪作为前案的衍生物,与前案具有十分密切的关系,对于特定渎职犯罪的主体应否包括前案的犯罪主体的问题,主要有以下三种观点:
第一,否定说。其认为:(1)在刑法理论上,行为人实施前案后又实施特定渎职犯罪属于“事后不可罚的行为”。(2)刑法虽然没有明文规定特定渎职犯罪的犯罪对象必须针对他人,但是在规定其具体行为方式时所使用的“帮助、放纵”等字眼实际上是把前案的行为人排除在特定渎职犯罪的主体之外。(3)根据最高院、最高检、海关总署出台的司法解释《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定,“如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事责任”。第二,肯定说。其认为,行为人实施前案之后又实施了特定的渎职犯罪行为,侵犯了两个不同的客体,属于两个相互独立的行为,因此应当分别定罪量刑并予以数罪并罚。第三,折衷说。其认为,对于徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪以及放纵走私罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,前案的主体原则上不能构成本罪,但是对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪,前案的主体则可以构成特定渎职犯罪。
笔者比较赞同折衷说,理由如下:
第一,犯罪主体实施前案之后又实施特定渎职犯罪行为不属于不可罚的事后行为并且具有期待可能性。有学者认为,不可罚的事后行为,虽然它本身受相当处罚的刑法条文的规制,但在违法状态中实施的行为,由于通常被包含在该违法状态中,应当认为根据状态犯的构成要件被全部评价,认为事后的行为虽作为犯罪成立,但被重罪之刑所吸收是妥当的。所以,为了能够说是共罚的事后行为,必须具备如下要件:一是事前的状态犯中通常被包含的行为;二是不存在新的法益侵害的情况……,事前的状态犯通常没有包含的情况,根据伴随新的法益侵害的状态犯的构成要件没有全部被评价的可罚的行为,不成立共罚的事后行为。[2]由此可见,在特定的渎职犯罪中,不可罚的事后行为观点是不成立的。以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例,首先,依通常标准,前案的状态犯不可能包括特定渎职犯罪,因为制售伪劣商品罪的犯罪行为不可能自然产生放纵制售伪劣商品的行为,而且生产销售伪劣商品犯罪行为的法定刑不一定就高于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。其次,前案的法益与特定渎职犯罪并不一致,生产销售伪劣商品罪侵犯的社会主义市场经济秩序,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪侵犯的是国家对伪劣商品犯罪行为的追究制度。有学者对此提出反对观点,认为此类案例并不具有期待可能性。笔者以为,国家机关工作人员作为公务员,理所当然应把人民和社会的利益摆在个人利益之上,基于信仰和本身职业的考虑,完全有理由期待国家机关工作人员在相应的情况下做出适法的行为。
第二,特定渎职犯罪的主体可以包括前案的主体(包括特定情况下的徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪)。(1)徇私枉法罪。一般而言,司法工作人员在实施犯罪行为之后,如果已经进入刑事司法程序,则是不可能再担任自己案件的检察人员或法官的。因此,一般情况下,徇私枉法罪的主体不可能与前案的主体重合,也就不存在数罪并罚的问题。但是也有例外,在司法工作人员和其他人(包括司法工作人员)共同实施犯罪行为,而司法工作人员本人尚未被司法机关发现的情况下,司法工作人员极有可能为了使自己不受追诉而对其他共犯采用篡改犯罪事实、隐瞒真相、篡改证据等方法使本案不受立案、侦查,或者故意违背事实和法律作枉法裁判以对其他共犯作无罪判决。这种情况下,徇私枉法罪的主体与前案的主体便发生了重合。(2)帮助犯罪分子逃避处罚罪。国家机关工作人员和其他人共谋实施犯罪并为其提供犯罪工具,但在事情败露之后,利用职务上的便利向犯罪分子通风报信、提供便利使其逃避处罚,这种情况下,本罪的主体与前案的主体发生了重合。(3)徇私舞弊不移交刑事案件罪。行政执法人员在实施犯罪行为之后,本应依法将案件移交司法机关追究刑事责任,但是徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,不移交司法机关处理。(4)放纵走私罪。海关工作人员事先和其他人通谋实施犯罪,之后在监管的过程中消极不作为,佯装不知、放弃职守,不仅构成走私罪也构成放纵走私罪。但是依据相应司法解释的规定,如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事责任。(5)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。国家工商行政管理、质量技术监督等机关的工作人员事前和他人通谋生产销售伪劣产品,事后在工商机关等部门进行查处时,为其同伙通风报信,不仅可以构成本罪,亦可以构成前案的犯罪。