(二)徇私舞弊不移交刑事案件罪中的前案
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的前案主要有两种:
第一,是行政执法人员徇私舞弊不移交犯罪嫌疑人已经确定的刑事案件。第二,是行政执法人员徇私舞弊不移交犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件。对于第一种前案,理论界一般认为该罪的前案为刑事案件,没有太大争议。对于第二种案件,理论界有人认为本罪的犯罪对象只能是犯罪嫌疑人,没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象,犯罪嫌疑人尚未确定时不存在徇私舞弊。{9}
笔者认为,本罪的前案应是刑事案件。理由在于:其一,根据我国刑事诉讼法的规定,有犯罪事实需要追究刑事责任,就应当立案。在立案阶段行政机关只是移送案件,此时移交司法机关处理的犯罪嫌疑人可能还未明确。因此,符合了立案标准,司法机关就应当进行立案,否则不符合刑事诉讼法的规定。其二,刑事案件在侦查过程中,即使犯罪嫌疑人没有到案,但不能说没有犯罪嫌疑人,只是尚未具体确定和抓获而已。因此,行政执法人员对刑事案件的不移交,实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。
(三)放纵走私罪中的前案
放纵走私罪的前案既可以是走私犯罪行为也可以是一般走私违法行为。对于一般走私违法行为构成前案,必须综合考虑违法行为的情节因素,根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的相关规定,放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的行为。涉嫌下列情形的,应予立案:放纵走私犯罪行为的;因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的;放纵走私行为3次以上的;放纵走私行为,具有索取或者收受贿赂情节的;其他情节严重的情形。由此可见,一般走私违法行为成为本罪的前案,需要同时考虑海关工作人员是否具备因放纵走私给国家造成较大的损失;多次放纵走私行为;同时具有索取或收受贿赂等严重情节。
(四)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中的前案
放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的前案不仅包括构成犯罪的制售伪劣商品的行为,还包括尚未构成犯罪的一般违法行为,但一般违法行为构成前案需要同时具备国家工作人员的放纵行为造成了重大损失,或者多次实施放纵行为等严重情节。对此,最高院、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,情节严重是指具有下列情形之一的:(1)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;(2)放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;(3)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的。(4)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。具体而言,根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,本罪的第一类前案不仅应当包括可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产销售普通伪劣商品犯罪行为,而且还包括生产销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为,还包括了生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的犯罪行为。由于《立案标准》对生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪作出了明确的规定,故有人认为放纵以上四种行为不构成犯罪,实施该四种行为也不构成前案问题。笔者认为,该说法不妥,首先,根据刑法第149条的规定,生产、销售本节第141条至第148条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在5万元以上的,依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第140条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,如果犯罪行为人实施了以上四种违法行为同时销售金额在5万元以上的,可以定性为生产、销售伪劣商品罪,所以,上述四种行为可以构成前案。其次,生产、销售伪劣商品罪与以上四种犯罪行为之间是法条竞合的关系,即上述四种犯罪行为是生产、销售伪劣商品犯罪的特殊表现形式。所以,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的前案理所当然应当包括以上四种犯罪行为。