对于第一种观点“法院判决说”,笔者以为不妥,主要存在两个方面的缺陷:第一,与刑法的立法精神不符;刑法对前案只是规定为 “有罪的人”、“犯罪分子”、“生产销售伪劣商品的犯罪行为”以及“刑事案件”,并没有明文规定必须经人民法院依法判决确定其为“有罪的人”、“犯罪分子”抑或通过收集证据将其定性为“生产销售伪劣产品的犯罪行为”或者是“刑事案件”。在这种情况下,倘若前案中涉案人员犯罪事实清楚、证据确实充分,而司法工作人员故意包庇不使其受追诉或者徇私舞弊不移交刑事案件或者放纵制售伪劣商品的犯罪行为或者为犯罪分子通风报信、提供便利帮助其逃避处罚的,亦完全符合刑法对相应徇私舞弊渎职犯罪行为的构成规定。第二,容易导致放纵犯罪。假如司法机关在追诉前案的过程中,由于前案的犯罪分子潜逃或者下落不明而导致前案迟迟无法结案,那么司法机关岂不是一直无法追究相应渎职犯罪行为人的刑事责任,而枉法者亦总可以逍遥法外,又或者由于前案的犯罪已过追诉时效而导致法院根本不可能作出相应判决时,在这种情况下,面对渎职犯罪行为人,司法机关手握充分证据却无法追究其刑事责任,岂不是对公权力的极大讽刺?对司法公正的极大亵渎?
至于“立案侦查说”与“刑事受案说”两者观点大同小异,本质上都是以对司法程序的评价为出发点,但亦存在颇多不足之处。首先,将前案限定为须经司法机关立案侦查或以刑事案件受理方能被认定为刑事案件,逻辑上站不住脚。依此观点,前案须经相应的司法程序方能被认定为刑事案件,反之,如果没有经过相应司法程序则不能被认定为刑事案件,对此,笔者认为不妥,认定某一事物的本质属性,应当关注其实体特征而非其他,因此,某案件是否应被认定为刑事案件,应当结合犯罪的两个特征即刑事违法性与严重的社会危害性予以判定,倘若采纳此观点,则只有经司法机关立案侦查或以刑事案件受理的案件才能被认定为刑事案件,而没有经过相应程序的则永远不能被界定为刑事案件,这显然是极其荒谬的。其次,倘若前案已过追诉时效期限,依照刑事诉讼法的相关规定,司法机关须撤销前案或者对前案不予起诉,如此一来,前案便永远不可能进入相应的司法程序,是否是刑事案件也无从谈起。可见,该学说同法院判决说一样无法追究渎职犯罪行为人的刑事责任。
至于“材料反映说”,笔者认为范围过于宽泛,毕竟自首、报案以及举报的材料有真实的,也有伪造的,亦有部分言过其实的,倘若不经侦查而直接认定前案为犯罪,不仅会导致司法权力的滥用,破坏法律的严谨性,而且还会扩大法律打击的范围,与宽严相济的刑事政策不相符合。
对于“充分证据证明说”,笔者认为其主张的“有充分证据证明有犯罪事实”之说颇有可取之处,可以在认定前案罪案性质的基础上及时追究渎职犯罪行为人的刑事责任,体现出了法律诉讼的经济性。但是却忽略了刑事诉讼法规定的不被追究刑事责任的六种情形,即情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效期限的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。因此,充分证据证明说与材料反映说一样,都有扩大法律打击范围之嫌,与宽严相济的刑事政策不相符合。
至于“刑事规范符合说”,笔者认为该观点犯了循环定义的逻辑错误,循环定义的错误有两种:一是定义项直接包括了被定义项,如麻醉就是麻醉剂所起的作用;二是定义项间接包括了被定义项,如原因就是引起结果的事件,结果就是原因引起的事件。{7}17该说认为符合刑法总则规定及分则具体犯罪构成的行为即犯罪行为,简言之,即一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为,并且一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。这岂不是用犯罪构成衡量犯罪的同时又用犯罪衡量犯罪构成?显然无法树立一个界定犯罪成立与否的明确标准。
纵览上述观点,笔者认为,其争议的根本点在于没有厘清实体有罪与程序有罪之间的差异与联系。实体有罪,又称为实体法意义上的犯罪,指的是符合刑法分则具体构成要件的具有严重社会危害性的行为,而程序有罪,又称为程序法意义上的犯罪,指的是以实体有罪为基础,通过刑事诉讼法的各种程序,最终经人民法院判决为有罪的行为。实体有罪是程序有罪的前提和基础,程序有罪是实体有罪的法律表现形式,一般情况下,两者是一致的,而前案的界定标准之所以发生争议,就是因为在实体有罪与程序有罪发生分离的时候,没有把握住两者之间的差异,如果说实体有罪是对某一行为严重社会危害性的定性,那么程序有罪则是藉以认定该犯罪行为刑事责任的司法程序,因此,在两者之间因客观原因阻碍而不能两全时,出于及时查处渎职犯罪本案的考虑,应当从实体法的角度出发来认定犯罪成立与否。