对于该观点，笔者不敢苟同，首先，立法机关之所以将这种徇私舞弊的渎职行为规定为犯罪，是因为其情节严重，具有较大的社会危害性。而其情节严重与否的重要决定因素就在于前案是否构成犯罪，倘若前案实质上构成犯罪，那么该徇私舞弊的渎职行为亦构成犯罪，反之，倘若前案仅构成一般的违法行为，那么同样该行为也不能被认定为犯罪。这实际上是一种立法价值衡量的问题，即法律打击的是较为严重的构成犯罪的渎职行为。譬如在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，法律即规定前案为“生产销售伪劣商品的犯罪行为”，若前案中行为人生产销售伪劣商品的行为仅属于一般的违法行为，则国家机关工作人员放纵该行为的徇私舞弊行为虽然在客观上也侵犯了国家司法机关的正常活动，但由于情节较为轻微，不宜以犯罪论处，其社会危害性程度显然不能和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪同一而论。其次，前述观点认为如果将前案的性质认定为犯罪行为，则会在同一犯罪构成中出现两个犯罪行为的尴尬局面，因此，前案不可能是犯罪行为。对此，笔者不以为然，第一，在同一犯罪构成中出现两个犯罪行为在刑法分则中是存在的。认定具体犯罪构成要件危害行为的单复，应当根据刑法所要求的观念来决定，即按照法定的行为内容和形式，支配行为的罪过形式，行为指向的直接客体性质或对象三者有机的统一，来决定行为的单复。根据这个标准，可以将构成要件的危害行为分为单一危害行为和复杂危害行为。所谓单一危害行为指的是构成某种具体犯罪法律只要求具备一个实行行为。所谓复杂危害行为，指构成某种具体犯罪必须具备的复数实行行为。{7}188在我国刑法规定的数百个具体罪名之中，有的犯罪只要求实行一个危害行为，有的犯罪则需要具备两个或两个以上的危害行为，譬如，招摇撞骗罪中，如果行为人仅仅实施了假冒国家机关工作人员或人民警察的行为，而未实施诈骗的行为，又或者行为人仅仅实施了诈骗的行为而未实施冒充国家机关工作人员或人民警察的行为，则均不能认为该单一行为是该罪的犯罪行为。第二，在徇私舞弊的渎职犯罪中，只存在一个犯罪行为即渎职的犯罪行为，前案不属于渎职犯罪构成中犯罪客观方面的犯罪行为。譬如在帮助犯罪分子逃避处罚罪中，该罪的犯罪构成中的犯罪行为表现为“向犯罪分子通风报信、提供便利”，而前案中犯罪分子所实施的犯罪行为显然不能同时成为该罪客观方面所表现出来的犯罪行为。
因此，笔者主张，对于法律规定要求前案构成犯罪的，前案须构成犯罪方能导致后罪的成立。
三、特定渎职犯罪前案的范围
对于前案的存在范围，学界有不同的观点：第一种观点认为渎职犯罪中涉及前案的罪名有五种，即徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪。{6}第二种则认为渎职犯罪的前案除了存在于以上五种犯罪之中以外，还应当涉及国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，因为在该罪中“被诈骗”是必备条件。{1}
笔者认为，要弄清前案的存在范围，就得弄清哪些渎职犯罪中存在案中案。纵观渎职犯罪的三十六个罪名，存在案中案的主要有六个罪名，即徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪以及国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而在该六个罪名中，基于前案本身的特定性质，其范围还得进一步缩小。对此，笔者赞同第一种观点，即在国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪中不存在前案问题。正如上文所言，前案是指导致渎职行为成立犯罪的案件，前案是渎职犯罪成立的前提条件和基础，而渎职犯罪的成立则是前案必然导致的结果，即前案作为原因条件须发生在作为结果的渎职犯罪之前，而国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪中国家机关工作人员之所以“被诈骗”，是因其“严重不负责任”的失职行为所导致的，可见，在该罪中，国家机关工作人员“被诈骗”是其“严重不负责任”所导致的结果，而非导致该行为成立犯罪的前提条件，可见该罪中的诈骗行为并不符合前案的内涵，因此，前案只存在于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪之中。
四、特定渎职犯罪前案的标准
如何确立前案标准，学界及司法界都存在较大的争议，归纳起来大致有以下六种观点[1]：
第一，法院判决说。该学说认为前案是否构成犯罪应当以司法的最终裁判为准，前案只有经过人民法院依法审判，被判决为有罪方能被认定为罪案。第二，立案侦查说。该学说认为前案只要被司法机关立案侦查，进人实质性刑事追究程序即可认为该前案属刑事罪案，不必以最终司法裁判确定。第三，刑事受案说。该学说认为前案只要经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就国家公务人员一般的分辨能力、认识水准就能判明该前案为刑事犯罪案，应依法追究刑事责任即可，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。第四，材料反映说。该学说认为只要有报案、举报、自首及其他材料，司法机关便可据以认定前案构成犯罪。第五，充足证据证明说。该学说认为前案的认定以“有证据证明有犯罪事实”为标准，即前案只要有充足的证据加以印证，无需法院判决便可认定，本案便可据此立案。如徇私枉法罪的构成，只要求有证据证明前案犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，而作为司法工作人员的行为人又明知这种事实，却故意予以包庇即可，如果非得前案经法院判决确定有罪之后才对渎职罪进行查处，只会徒增诉讼成本。第六，刑事规范符合说。该学说认为某一行为是否是犯罪行为，应以刑法总则相关条文及分则规定的具体犯罪构成来衡量，符合刑法总则及分则具体犯罪构成的行为就是犯罪行为，反之就不是犯罪行为。
