特定渎职犯罪的前案研究
康均心
【摘要】特定渎职犯罪都存在一个“案中案”的前案问题，厘清前案的概念、性质、范围、标准，有助于明确我国刑法中五种特定渎职犯罪前案的范围，廓清前案犯罪主体与渎职犯罪主体的关系，解决前案与特定渎职犯罪的管辖，有效预防和打击渎职犯罪。
【关键词】特定渎职犯罪；前案；概念；性质；范围；标准；管辖
【全文】
在司法实践中，查处诸如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等，都存在着一个作为特定渎职犯罪“案中案”的前案问题，由于前案与特定渎职犯罪有着千丝万缕的关系，因此，只有准确定位前案，厘清前案和特定渎职犯罪之间的复杂关系，方能准确把握特定渎职犯罪的范围，从而及时准确地查处此类犯罪并加以有效预防。
一、特定渎职犯罪前案的界定
对于“前案”的界定表述，学界观点不一，有的称其为“前提罪或原案”{1}，有的称其为“原罪”{2}，有的则称其为“前罪”{3}，也有的称其为“本犯”{4}，还有的称其为“前案”{5}，等等。对于上述种种界定表述，笔者以为，“前案”说较能准确阐释“前案”的内涵。理由如下：
首先，“原案”的提法容易让人混淆渎职犯罪与前案的性质，让人误以为渎职犯罪本案与前案是同一案，而渎职犯罪本案则是前案的延续。事实上，徇私枉法罪的犯罪主体与“有罪的人”并非同一主体，徇私枉法罪与“有罪的人”所实施的犯罪也并非同一案件，徇私舞弊不移交刑事案件罪与未移交的刑事案件亦非同一案，而且放纵走私罪与导致该罪成立的一般走私行为或相应的走私犯罪行为、放纵制售伪劣商品罪与制售伪劣商品 的犯罪行为以及帮助犯罪分子逃避处罚罪与犯罪分子实施的犯罪均非同一案。
其次，“前提罪”说、“原罪”说以及“前罪”说均存在定性不当的地方。第一，以上提法容易让人对“前案”的定性产生误解，即让人认为“前案”需经人民法院判决为有罪，而事实上，基于有效打击犯罪及更好实现检察机关检察监督职能的考虑，“前案”只需在实体上构成犯罪即可，即有证据证明有犯罪事实且需要追究刑事责任，并不要求在程序上构成犯罪。第二，外延过窄。在放纵走私罪中，该罪的前提“走私”并不限于走私罪，该“前案”既包括一般的走私行为，也包括相应的走私犯罪行为，所以，以上提法外延过窄，不足以准确界定该罪的“前案”的性质。
其三，“本犯”说一般是指影响渎职犯罪成立的其他罪犯，这一提法是针对犯罪人而非针对案件而言的，显然无法解释徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、放纵制售伪劣商品罪中的“制售伪劣商品的犯罪行为”以及放纵走私罪中的“走私（犯罪）行为”，因此，“本犯”说也是不可取的。{5}
综上所述，笔者认为“前案”说更为合理，因此，所谓特定渎职罪的“前案”，是指导致特定渎职行为成立犯罪的案件或某些行为。该提法既能够明确地区分渎职罪本罪与前案，不致使两者发生混淆，而且能纠正“前提罪”说、“原罪”说以及“前罪”说之定性不当，以及弥补“本犯”说将“前案”仅限定于犯罪人的不足，既涵盖了涉案人员，也包括了有关案件。
二、特定渎职犯罪前案的性质
关于前案的性质，不能一概而论，而应当根据相关罪名的具体规定予以判定，具体可以分为三种。第一，前案不构成犯罪；例如在徇私枉法罪中规定的“对明知是无罪的人而使他受追诉”，“无罪的人”就是要求前案须不构成犯罪。第二，前案只须构成一般的违法行为即可；如在放纵走私罪中，该罪就只要求前案是非刑事案件的一般走私行为即可。第三，前案须在实质上构成犯罪。如在徇私枉法罪中规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，“有罪的人”即是要求前案必须构成犯罪，除此之外，徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪也是分别将前案定性为“刑事案件”、“制售伪劣商品的犯罪行为”以及“犯罪分子”，即均须构成犯罪。
对于前两种情况的前案性质的认定，学界的观点已经趋于一致，没有争议。而对于第三种情况中法律规定要求前案有罪的，学界一般认为必须以前案最终构成犯罪为前提，但是也有学者提出反对意见，认为此类案件前案无须构成犯罪，渎职罪本罪的构成也可以成立，其理由主要在于：第一，徇私舞弊渎职罪侵犯的客体是复杂客体……在前案最终实质不构成犯罪的情况下，如果执法、司法人员在前面任何一个阶段徇私舞弊，都同样侵犯了国家司法机关的正常活动；第二，从其犯罪的客观方面来讲，徇私舞弊型渎职罪真正的犯罪行为是特殊主体不依法履行法定职责的行为，而在同一犯罪构成中不可能有两个犯罪行为，故前案在性质上不可能是犯罪行为。其次，渎职罪的危害结果是渎职行为侵害犯罪客体的危害结果，是发生在渎职行为之后而决不可能发生在渎职行为之前，而前案在渎职行为之前就早已客观存在，因此，前案在性质上不可能是危害后果，只能是犯罪对象。{6}
