2010年,由两高三部颁布的两部刑事证据规定正式生效实施,这标志着中国的刑事证据规则首次以司法解释的形式得到确立。根据《非法证据排除规定》,被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,法院应当中止案件的实体审理活动,专门对这一程序争议做出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题,法院经过初步审查,确认对侦查行为的合法性存有疑问的,就可以启动正式的听证程序。届时,公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任,为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此,一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来,我们可以将其称为“程序性裁判”{4}
这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制,在刑诉法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果,未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中,被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者,具有“程序性原告”的身份,而侦查人员则成为“程序性被告”,这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。辩护律师为此所展开的辩护活动,并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果,而是促使法院宣告某一侦查行为无效,否定公诉方某一证据的证据能力。结果,在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上,辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场,并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态,我们可以称之为“程序性辩护”。{5}
在刑事证据规则正式颁行之后,另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。两高三部颁布实施了《量刑程序规范指导意见》,确立了一种“相对独立的量刑程序”,使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中,无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节,都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是,对同一个刑事案件,法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理,然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动,我们可以称之为“量刑裁判”。{6}
在这种量刑裁判过程中,公诉方可以提出量刑建议,被害方可以提出量刑意见,辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路,律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核,也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节,并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中,律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节,并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然,这种从量刑情节角度所展开的辩护活动,并不是要推翻公诉方的犯罪指控,而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度,使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动,我们可以称之为“量刑辩护”{7}。
在定罪程序与量刑程序逐步分离的制度下,法院为裁决被告人是否构成犯罪问题所进行的法庭审理活动具有了相对独立性。在这种“定罪审理”程序中,假如被告人自愿作出有罪供述,并对公诉方指控的罪名不持异议,那么,所谓的“定罪审理”程序就将得到大大简化,律师一般不会对被告人构成犯罪的问题提出挑战,而着重从量刑的角度展开辩护。但是,一旦被告人拒绝作出有罪供认,或者对公诉方指控的罪名提出异议,或者被告人同意由辩护律师挑战公诉方的有罪指控,那么,法院就将举行正式的“定罪审理”活动。这种审理活动所遵循的程序也就是法定的“普通审理程序”。在这种审理程序中,辩护律师为推翻公诉方的有罪指控所进行的辩护活动,通常被称为“无罪辩护”。