这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分,说明了建立完整的“诉讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革,是有重要启发意义的。在中国刑事审判前程序中,由于不存在中立的第三方,法院基本不参与侦查和审查起诉活动,因此,所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后,随着中国司法体制改革的逐步推进,在审判前程序中构建一种司法审查机制,将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中立司法官员(可以称之为“预审法官”或者“侦查法官”)的参与,可以在那些涉及限制、剥夺公民基本权利的事项上,确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时,遇有侦查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合,律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例如,对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权,对于公诉人剥夺律师阅卷权,对于有关单位或个人拒绝律师调查请求的,律师都可以向司法官员提出申请,由该司法官员发布有关的司法令状,以便做出强制性的命令,责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求,责令公诉人满足律师的阅卷要求,责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为,或者直接出庭作证。{3}
这种对“法律意义上的辩护”的重新界定,对于重新构建律师的职业伦理,尤其是重新调整辩护律师与法院之间的关系,也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中,刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体”,对其诉讼权利要么采取不闻不问的态度,要么进行直接的限制或剥夺。应当说,如何促使法院尊重辩护律师的辩护权,理性地看待辩护律师的辩护意见,这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是,辩护律师不尊重法庭,没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方,甚至采取一种“政治演说式的辩护”,将法庭当做一种向公众发表观点的场所,这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳,也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是,刑事辩护的目的不仅仅在于发表本方的辩护意见,而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地与法官展开法律对话,辩护律师应当遵守一种特殊的职业伦理。具体而言,辩护律师应当对法庭保持基本的尊重,而不能有藐视法庭的言行;辩护律师应当始终面向裁判者进行有理有据的申辩和论证,而不应面向旁听者发表演讲;律师应当通过法庭这一途径表达本方的辩护意见,而不应将正在争议的案件诉诸新闻媒体,不应通过社会舆论对司法裁判者施加压力;辩护律师应当使用与法官相同的理论、案例、政策和思维方式,来形成本方的辩护思路,如可以援引最高法院法官的学术观点,援引最高法院指导性案例对相似案件的裁判理由和裁判结论;对法院的裁判不服,辩护律师可以通过审级制度向上法院提出上诉,争取在审级制度范围内获得有效的司法救济……
三、程序性辩护和量刑辩护的兴起
在传统的刑事诉讼理论中,刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定,着重强调了“实体性辩护”的重要性,而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态,更没有对“实体性辩护”本身做进一步的区分,因此,无法反映刑事辩护的实际情况,无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。
随着中国刑事司法改革的逐步推进,审判制度和证据规则都发生了深刻的变化,刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念,已经无法对中国的辩护实践做出富有说服力的解释,那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此,无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践,都呼唤着一种新的辩护形态理论。