其次,公示程序必不可少。如果执法机关拟接受经营者承诺,则在作出决定前,应将案件情况及经营者承诺的内容公示。公示目的有两个:一是保护利害关系人权益;二是维护公共利益。如果承诺决定将损害第三人权益或公共利益,则承诺内容应重新确定或结束承诺。公示应持续一定的时间,公示方式主要是在官方媒体或网络上刊载。公示之后,利害相关人可向执法机关提出意见,社会公众认为接受承诺有损公共利益时,也可进行评论。公示制度几乎在所有国家反垄断法都有规定,例如,美国的同意判决与同意命令生效前,都要在联邦登记簿上公布60日;[13]欧共体委员会如果打算作出承诺决定,应将案件概要以及企业作出的承诺或将要采取的行动的主要内容公布于欧盟官方期刊,相关主体就此提交意见或发布评论的期限不应少于1个月。[14]
在本案中,发改委接受两家企业承诺的意愿还不明朗,可一旦双方达成和解,执法机关应将案件调查情况及电信、联通承诺的具体内容向社会公开。很显然,本案中电信、联通的官网声明并非法律意义上的公示程序。因为这不是执法机关的公开,而仅仅是被调查者的声明;声明的内容、方式等远不足以满足法律应该设定的要求,利害关系人及公众也无法就此提交意见。
再次,竞争评估甚为必要。执法机关基于经营者承诺而作出决定必须具备充分理由,为此,执法机关需要对决定可能对市场竞争产生的影响进行评估,评估的内容应当作为承诺决定的一部分。竞争评估既是对执法机关为何会选择承诺制度的充分说明,也要向受涉案行为侵害的私人主体指明可能得到的救济措施。这种做法在实践中已有例证。例如,欧共体委员会作出承诺决定时,必须解释企业提供的承诺能够消除对竞争的影响的理由;美国司法部作出同意判决时,必须出具一份“竞争影响声明”。
最后,监督机制应予确立。执法机关接受经营者承诺后,关键问题就变成了承诺的履行。执法机关应对经营者履行承诺的情况进行监督,否则,经营者可能不充分、不及时履行承诺。我国《反垄断法》只原则性地赋予了执法机关监督权,但未规定具体的监督方式。工商局及发改委的执法程序规定[15]也仅确立了经营者报告制度。但显然,仅有报告制度是不够的,报告制度是一种被动监督方式,一旦执法机关因依赖或相信经营者报告而放松主动监督,则经营者可能在报告中提供不完整或不真实的信息,以欺骗或误导执法机关。[16]对案情复杂、领域专业的案件,如果以承诺方式结案,则为保证承诺及时履行,可考虑设置专门的监督机构。例如,在美国司法部诉微软中,监督微软履行同意判决的机构,就是一个专业的、中立的三人技术委员会(technical committee)。[17]如果电信、联通垄断案最终以承诺方式了结,也可效仿这类做法。
六、结语:谨慎适用承诺制度
我国《反垄断法》实施以来,目前还未有援引第45条规定的经营者承诺制度处理的案件出现。电信、联通案刚好是一个契机,尽管其结果仍需期待,但其所带来的制度意义已日渐显现。在思考该案所涉及的实体问题同时,我们也应反思经营者承诺制度这一全新执法方式应当如何在实践中被更好地运用。