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电信、联通垄断案中承诺的消极效应

  

  在反垄断法执法经验较为丰富的国家或地区,承诺制度的适用范围在立法上或实践中基本是明确的,尽管在制度层面,限定适用范围的方式可以多种。例如,美国反托拉斯法中承诺制度的适用范围,在实践中主要被明确为核心卡特尔之外的其他垄断行为,[11]而在立法上,公众参与与司法审查制度的确立,[12]使得普通公众与法院在承诺制度适用上也具有一定程度的决定权或影响力;在欧共体,委员会基本不会在严重违法的案件中作出承诺决定,同时,为使承诺决定符合第三人利益及公共利益要求,第1/2003号条例也建立了公开机制,允许相关主体提交意见或发布评论,以评判承诺是否适宜。


  

  我国《反垄断法》中也规定了承诺制度,指出对“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”,经营者可以作出承诺,提出中止调查申请。但这里,承诺制度的适用范围,法律基本未作任何规定,这是一个亟需解决的现实问题。具体来说,哪些案件中应排除承诺制度的适用,无统一做法,但至少在理论上,有些案件的确不宜以承诺方式结案。例如,除了前述违法性严重的案件、具有典型性的案件不宜适用承诺制度外,在事实或法律关系非常复杂的案件中,适用承诺制度也极易发生错误且错误成本极高,故也不宜以承诺方式结案。此外,就执法程序来说,不仅执法机关已掌握垄断违法行为确实证据的案件不宜适用承诺制度,未进入调查阶段的案件也不宜承诺制度,因为在未经调查时,案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断,这时贸然接受企业承诺,尽管能节约调查成本,但可能会导致程序适用错误,如承诺可能不足以弥补受害者、不足以消除行为的社会危害性等。


  

  五、承诺制度适用中的其他必要限制


  

  承诺制度是一种非常复杂的执法方式序,要确保承诺实效,仅有范围限定远远不够。从其他国家或地区实践看,相关配套措施的建立与施行,也构成了对承诺制度适用的必要限制。


  

  就电信、联通案来说,案件类型决定了它不宜适用承诺制度;退一步说,即便执法机关最终接受两家企业的承诺,在作出相关决定时,也应遵守一些条件约束,并建立相关配套机制。


  

  首先,承诺内容应当确定。内容确定的首要要求是相称性与必需性,即经营者承诺采取的措施应与垄断行为可能具有的违法性相称,且为有效终止违法行为所必需。换言之,可能有多大的违法性,就要采取多大的措施来消除这些违法性。相称性与必需性意味着承诺的内容不能含糊其辞、模棱两可,而要具体、明确且充分。而在本案中,电信、联通向发改委提出的“整改方案”显然没有达到这一要求,其所使用的“进一步提升”、“进一步规范”、“适当降低”、“大幅提升”、“持续加大”、“深入推进”等词汇,明显具有不确定性,不仅难以捉摸、量化,甚至类似文字游戏。内容确定还要求,承诺采取的措施应具有及时性,即经营者的承诺应有明确的期限,应承诺在多长期限内将义务履行完毕。没有期限的义务无异于没有义务,期限较长的义务也可能减损义务的履行效果。故经营者应承诺的期限应当合理,具有可期待性。以此反观本案,两家企业的“整改方案”中,除电信承诺五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右以外,其他拟采取措施基本未设定时限,即便提出了时间限制,也是诸如“尽快”、“立即”等模糊表达。



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