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电信、联通垄断案中承诺的消极效应

  

  (四)本案所涉行为属严重的垄断违法行为,不宜以承诺方式结案


  

  本案涉及的垄断行为主要是价格歧视,[7]即电信、联通对有竞争关系和没有竞争关系的互联网服务供应商(ISP)给出了不同的宽带入网价格条件。价格歧视虽不是价格卡特尔行为,但也属于具有严重违法性的价格垄断行为。在违法性严重的垄断案件中,适用承诺制度必须慎重。因为承诺制度的适用结果通常不对涉案行为作违法认定,也不对行为人进行惩罚,而违法性严重的案件可能涉及众多受害者利益,行为人主观恶性较强,其处理应考虑反垄断法的尊严,应体现反垄断法的威慑效力,[8]因而对这类案件,应启用正式的执法程序,明确行为的违法性,确定行为人的责任承担,以严惩违法者。


  

  从制度渊源看,我国反垄断法规定的经营者承诺制度,基本以欧共体第1/2003号条例第9条规定的“承诺决定”(commitment decisions)程序为蓝本。根据该条例规定,承诺决定实际上是对“终止违法行为决定”(termination of infringement)的替代,即仅适用于欧共体委员会打算作出终止违法行为决定的垄断行为;换言之,如果涉案行为的违法性严重,委员会打算对其实施罚款,则不宜作出承诺决定。欧共体委员在2004年发布的一份关于承诺决定常见问题的备忘录中也明确指出,如果罚款决定对一个案件来说更合适,则适用承诺决定就是不适宜的。[9]之所以这样,是因为对严重违法行为适用承诺决定,会降低反垄断法的威慑力,会影响反垄断执法的持续效果。显然,在我国反垄断法实施中,执法机关也应考虑这种因素。


  

  四、应限定承诺制度的适用范围


  

  上述分析表明,尽管承诺能带来某些好处,如迅速结束执法调查活动、促使涉案企业尽快整改,但从反垄断法实施的整体环境看,电信、联通案不宜以承诺方式结案。这也是本文的基本结论。如果将这一结论一般化,我们会发现,在反垄断法承诺制度的适用上必然存在一个范围限定问题。


  

  现实中,尽管越来越多的垄断案件会以承诺方式了结,但正式执法始终是各国反垄断执法机关处理某些案件的不二选择。不仅法律规范可能明确要求在某些特殊案件中排除承诺制度的适用,即便法律允许,基于案件具体情况的差异,执法机关在决定是否适用承诺程序时也会综合考虑多种因素,如案件的类型、复杂性及当事人意愿等。不论是立法限制还是执法裁量,背后的目标是一致的,都旨在实现严厉的、威慑效果显著的却相对繁琐的正式执法与温和的、便利的却可能降低反垄断执法实效的承诺程序之间的平衡,以寻求更有效率的反垄断执法方式——因为单靠任何一种方式,显然都不足以预防及惩治违法垄断行为。


  

  在理论上,人们也认识到,以接受承诺来代替罚款会不可避免地产生降低执法实效的风险。[10]因此,承诺制度的适用,要考虑反垄断法实施的整体效果,要注重长期收益,而不仅仅是单次的执法效率。适用范围就是一种筛选机制,限定适用范围,是在一些适用承诺制度可能会产生较大负面效果的案件中排除该制度的适用,根本目的是为了确保承诺制度的运行实效,乃至反垄断法的执法效果。



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