不论是哪种风险,都是一种不可容忍的道德错误,尽管未必是一种法律错误。在容易产生道德错误的案件中,适用承诺制度固然会受到被调查的经营者的欢迎,却可能与整个社会奉行的道德准则不相吻合。从这个角度看,如果不限制承诺制度的适用范围,从长远看,极有可能不是便利了执法活动,而是增加了反垄断执法的社会成本。因此,执法机关在决定是否接受经营者承诺时,不能仅从便利单次执法活动的角度考虑,还应考虑执法活动的整体效果与长期收益,乃至考虑社会公众的接受程度或者说整个社会公认的道德准则。
三、电信、联通案中适用承诺制度的消极效应
尽管未必所有适用承诺制度的案件都会面临上述道德风险,但在一些较为特殊的垄断案件中,适用承诺制度可能具有放大这些风险的极大可能性。如果电信、联通案的最终调查结果是,执法机关接受了两家企业的承诺,则其所带来的消极的“示范效应”将难以估计。
(一)本案的法律适用具有示范效果与引导意义
本案是一起极具典型性的案件,它不仅被认为是反垄断法针对大型国有企业的第一案,也因涉案行为与众多民众相关并长期备受诟病而成为“热点”案例;而且,互联网接入服务本身技术性极强,这决定了案件必然专业、复杂。如此众多因素决定了本案必然是“反垄断执法史上的里程碑事件”,在这一案件中适用承诺制度,结果可能得不偿失。
关注这一案件的除了涉案行业、社会公众之外,显然还包括铁路、石油、电力等与电信、联通两大企业处于基本相似垄断地位的众多国企,这意味着本案处理结果的示范效应将会异常明显,它不仅反映了电信行业的垄断现状,也会影响到各大领域垄断性国企的持续行为。在这类案件中,执法机关接受涉案企业的承诺就是一种妥协,是一种“大事化小、小事化了”,这种执法态度,只会是对违法行为的放纵,甚至让类似行为在日后频频发生。为了给其他众多垄断性国企树立榜样,引导其后续行为,也为了表明反垄断执法机关在面对大型国企时应有的公正的、独立的态度,本案的理想执法方式应当是展开正式调查,明确行为的违法与否,并据此确立法律责任。
(二)本案社会普遍关注,接受承诺会打击人们对反垄断法的信心
我国反垄断法的实施效果与该法制定时的高调宣传相比或多或少让人有些失望,尤其人们寄望反垄断法改变大型国企垄断行为的预期基本未能实现。为了树立人们对反垄断法的信心,执法实践中亟需通过一个群众极为关心的典型案件来证明反垄断法的“经济宪法”地位。电信、联通案正是反垄断法实施3年多以来宣扬其威慑力的最好机会。