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电信、联通垄断案中承诺的消极效应

  

  反垄断法承诺制度基本可看作是执法机关与相对人之间的和解,在其他国家反垄断法实践中,这一制度得到了广泛运用。美国反托拉斯法中的“同意判决”是反垄断法承诺制度的源头,欧共体第1/2003号条例规定的“承诺决定”程序,日本公正交易委员会的“同意审决”,我国台湾地区“公平交易法”执行中的行政和解,均可归入反垄断法承诺制度。与执法机关通过正式调查活动确立市场主体法律责任的执法方式相比,反垄断法承诺制度是一种具有替代性、补充性的执法方式。反垄断法中之所以引入承诺制度,主要是基于节约执法资源考虑。适用承诺制度时,执法机关不需经过详细的调查活动,一般也不对市场主体的行为作违法认定或施加罚款,因而它不仅可大大节约执法资源,也能提高市场主体合作的积极性,有利于案件的最终解决。这些优势使得以承诺方式结案的垄断案件越来越多,例如,美国司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过同意判决解决的;[2]欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来,也有约一半的非核心卡特尔案件以承诺决定方式结案。[3]


  

  尽管承诺制度有正式执法难以替代的优势,但很多案件适用承诺制度也可能会带来额外损失。道德风险或者说道德成本是承诺制度最易遭受批评的地方。适用反垄断法承诺制度可能产生的道德风险至少有如下四种:(1)使利害关系人陷入不利地位。为了鼓励经营者承诺,各国实践中的普遍做法是,执法机关基于经营者承诺而作出的决定,一般不对经营者的行为是否违法作出认定。而垄断行为很多时候存在利害关系人,即因经营者实施垄断行为而遭受利益损失的人,不同的执法方式对这些主体的维权行动会产生不同的影响。在正式执法场合,利害关系人因执法机关对经营者行为的违法认定而很容易寻求损害赔偿;但在承诺制度中,执法机关作出的决定基本无法在利害关系人的损害赔偿诉讼中作为证据使用。(2)放纵违法行为。既然适用承诺制度的最常见结果是不对涉嫌垄断行为的违法性进行认定,也不对这种行为进行惩罚,那么,如果市场主体从事违法行为的证据是明确且充分的,再适用承诺制度,就难免会产生放纵违法行为的效果。事实上,在大多以承诺方式结案的案件中,经营者实际上都从事了违法行为,否则它们不会作出承诺——因为即便不作出承诺,执法机关也无法通过认定其行为为违法来对其予以处罚。这就产生了一个悖论,对明知违法的行为却作了回避行为违法性的认定,并不对其进行惩罚。可见,在这些案件中适用承诺制度,结果上就是对违法行为的放纵。(3)产生潜在的鼓励违法效应。由于经营者作出一定的承诺,不仅可以中止或终止执法机关的调查活动,甚至还可免除法律责任。故在这种预期下,经营者容易产生违法行为可能不受处罚的侥幸心理,加上利润最大化的追求,它们便具有了实施违法行为的充分激励。也就是说,承诺制度尽管可以大大节约执法资源,但同时也降低了违法行为的成本。这在理论上或者潜在地,就可能产生鼓励违法效应。(4)降低民众对反垄断法或执法机关的信任。承诺制度是一种温和的反垄断执法方式,结果基本是对经营者“既往不咎”,因此,如果涉嫌垄断的行为影响较大或与民众生活息息相关,进而引起人们普遍关注,则在这些案件中接受承诺,会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任——要么认为反垄断法是“纸老虎”,要么认为执法机关包庇垄断者,而民众信任,恰恰构成了反垄断法有效、持续运行的重要基础之一。



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