其二，由最高人民法院制定和发布案例。在2002年，针对河南省郑州市中原区法院实行的“先例判决”改革，张志铭先生和贺卫方先生在《人民法院报》上有过“司法改革中的主体适格”的争论，张先生指出：“当各地各级法院纷纷推出自己的特色改革，大有语不惊人死不休的态势下，尤其要注意基于各自身份地位的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅表现为当为则为，更表现为有所不为，以及将自己的所作所为限制在合理的范围内，不事张扬。这就需要各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三，在改革的方式和宣传上谨慎从事。”{52}313这实质上谈到了创制先例或判例的主体问题，笔者同意张先生的看法，并主张在目前中国应当只有最高人民法院才可以创制案例。具体的措施是在最高人民法院设置由若干资深法官组成的“案例指导委员会[16]”。委员会每月开会一次，筛选在法律法规的适用、解释上包含一定的新政策，被认为值得作为指导性案例公布的判决。因为最高人民法院聚集了我国司法界的精英，能更全面、合理地考虑政策性问题，按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国法院组织法》的规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，它监督下级人民法院的审判工作，它的职能主要是指导下级法院正确理解和准确执行法律，由最高人民法院创制有约束力的案例可以有效地实现最高人民法院对审判工作的协调、指导和监督的职能。案例的创制和发布权应统一由最高人民法院行使有利于保持案例与法律的协调，维护法制的统一，有效地消除英美法系国家的判例法庞杂所产生的弊端。{33}129
其三，提升案例的权威性。一旦最高人民法院对某一案件加以确认并公布，该案件即成为具有权威指导性的“案例”，各级法院都应遵守其所形成的公共政策，具体的途径可以通过案例的引证来实现。所谓引证是指法院在判决时援引已有类似案件的判决，“在当下，可以先行试点，让下级法院或最高法院在判决时援引《法院公报》上公布的最高法院判决”。{30}21-28通过这一权威性与约束力的方式，可以在一定程度上避免法官在汪洋大海般的案例及纷繁的私人案例汇编面前茫然无所适从的弊端。通过案例制度，法院一次又一次地给大量相似案件打上独特的司法印记，实质上形成一种积累型的司法决策体制，最高人民法院创制的公共政策得以在法院系统内部得到遵循，有利于维护该公共政策的稳定性，为它在全社会得到遵守打下坚实的基础。
其四，有效和方便是对案例汇编的基本要求。对案例的有效使用，只有在案例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，在制作收录判决书全文的案例汇编时，还应借鉴我国近代民国政府及当代台湾地区编辑判例要旨的做法，以成文法为依托，定期（如每一年）将不同时间的同类案例全部依各类成文法的纲目乃至条文序号汇集在一起，以使法官能像寻找成文法条文一样非常容易地找到适用于当前案件的指导性案例。[54)109-113
当然，上述设想的实现可能要经历一个艰难的过程，正如有研究者所指出的那样，“由于司法的独立性和权威性不足，司法无力抵抗各种干扰，不得不在情势的急流中跌宕。法院个别的创新尽管可能影响同行的判决，但各地法院还很难认真对待先例，从而保持判决的一致性。这一点使法律的发展打了折扣，常常是进两步退一步，在短时间内甚至会步伐紊乱，各行其是。”{35}586另外，还需要指出的是，随着情势的变更，也不能永远固守已有案例所形成的公共政策不放，值得借鉴的是判例法国家所采取的“遵循先例”原则，他们遵循但并不拘泥于先例，常随着时代的发展给它们往人新的元素。
【作者简介】
张友连，单位为浙江工业大学法学院。
【注释】本文关于最高人民法院的材料，如无特别说明均来自《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，人民法院出版社2007年版。
关于审判解释与司法解释的关系，有人认为：“目前，我国的法律解释出自多门。长期以来，人们习惯将司法机关（通常包括法院、检察院）在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释，最高人民检察院也享有司法解释权。……法院作为解释主体的科学性，而所谓司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家里，司法权均由法院行使，这里除中国外我们并没有发现一例司法权包括检察权在内的范例。”参见刘青峰：《论审判解释》，载《中国法学》2003年第6期。笔者赞同上述观点，在本文中使用的“司法解释”如果未经特别说明指的是“审判解释”，并未涵盖最高检察机关的解释。
有研究者指出，“司法解释地位法律化”现象在1999年11月通过的《
关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中得到集中体现。该解释第5条将法律定位于规范性文件，在第98条中明确将司法解释拔高为规范性文件，并突破《
行政诉讼法》以法律法规为依据，以规章为参照的规定，在第
62条中将最高人民法院的司法解释列入可援引的法律渊源，由此使得在行政诉讼领域，如今只看《
行政诉讼法》不看该解释已经形同“法盲”。参见匡科：《审判解释的错位和重新定位》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
当然也有学者提出，“在整个法院系统内部，司法解释的影响力可能并没有我们想象的那么大。最重要的表现是司法解释的利用率并不高，司法解释的功能往往被地方法院规则所替代”。参见侯猛：《最高人民法院判决的比较优势》，载《北京大学学报》（哲学社会科版）2008年第6期。笔者认为，司法解释的功能被地方法院规则所替代或者是司法解释被地方法院再“解释”的现象并没有、也不能否认法律被司法解释“替代”或“架空”的现实。
相关详细分析请参阅纪诚：《最高人民法院司法解释—一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，引言部分第1-2页。
关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。实际上，随着两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，除了具有语言游戏般的“理论研究”意义外，在实践中的价值已经不大。但鉴于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯，本研究为了避免更多的歧义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词。
参见《最高人民法院公报》1985年各期“案例”后说明。
“这是本刊杂志社从本期开始推出的又一个新栏目—‘《公报》案例分析’。既然是《公报》案例分析，其文章内容不言自明，是针对《最高人民法院公报》所发布的案例从事实认定、法律适用和司法价值取向等方面进行的深入挖掘。之所以开设这个栏目，原因有二：一是长期以来，《公报》所发布的案例以其类型新颖、论理透彻、逻辑严谨、通欲易懂的特点深受读者喜爱，更因其权威性成为法官和所有法律工作者研究、学习、参照的工具，在指导审判实践、宣传法院工作方面发挥了重要作用。”参见扬卓：《全面、正确理解
商业银行法关于保证支付、取款自由、为储户保密的规定—评周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案》，编者按，载《人民司法》2006年第7期。
国内宪法学界最早使用“
宪法司法化”概念的应该是胡锦光教授，参见胡锦光：《
宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》1993年第1期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊教授的著作《
宪法的司法化》，中国政法大学出版社200年版。
对于该问题的详细论述，可参见侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第六章“最高人民法院法官的决策过程”。
2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止了27项司法解释，其中一条是当时被称为“
宪法司法化第一案”的齐玉苓案的司法解释—《
关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。在中国政法大学廉希圣教授看来，这条司法解释的废止最大原因可能在于对
宪法解释权的争议上。西方国家通常是国会制定
宪法，但是解释
宪法的权力在法院，由法院来制衡国会的权力。但我国的全国人民代表大会是最高权力机关，享有制定
宪法、解释
宪法和监督
宪法实施的权力。司法系统受人大监督，而不是他们互相监督。如果最高法院出台这样的司法解释，或者像黄松有所说的那样由普通法院来审理
宪法权利纠纷，那么法院势必就会拥有对
宪法的解释权，而且还能监督人大对
宪法的实施，“和我国的政治体制不太协调，是越俎代庖”。参见黄利：《援引
宪法打官司的历史缘何终结》，载《南方周末》2009年1月15日。
关于案例与判例的区分，可参见房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期；关于在我国为何使用“案例指导”这一名称参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。正如笔者在上文中已经指出的那样，随着两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，在实践中的价值已经不大。所以在论及中国最高人民法院时，笔者注意使用“案例”，在论及其他国家法院或者在引用其他学者的研究成果时，对案例或判例没有单独的区分，特此说明。
早在十多年前，武树臣、曹培等学者就对中国是否应当引人判例制度，判例能否作为我国现行法律的渊源等问题展开了讨论。（参见武树臣：《判例在我国法制制度中的地位》，载《法学》1986年第6期；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期；曹培：《借鉴判例法，推进改革中的法制建设》，载《人民日报》1987年3月13日；武树臣，等：《判例法与我国法制建设（笔谈）》，载《法律科学》1989年第1期。尽管有一些学者对中国借鉴西方的判例制度提出了质疑，甚至反对（参见高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期；张庆旭：《“判例法”质疑》，载《比较法研究》2002年第4期），但也有很多讨论者对“中国引人判例制度”持肯定态度。近年来，学者们从不同的角度来分析“在中国实行判例法的必要性”，甚至有人将其视为“走出司法改革中的两难选择之路”。（参见许国鹏：《加强判例研究实现法治理想》，载《当代法学》2000年第5期;颜桂芝：《建议设立中国的判例制度》，载《中国律师》2001年第10期，张骐：《判例法的比较研究》，载《比较法研究》2002年第4期）。
参见最高人民法院关于印发《
人民法院五年改革纲要(1999-2003）》的通知（法发〔1999)28号）。
参见最高人民法院关于印发《
人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008）》的通知（法发〔2005﹞18号）。
也有研究者指出，由于审判委员会的主要功能是司法指导，即总结审判经验，对典型、疑难案件的讨论决定及指导法院审判工作，因此，我们可以将审判委员会与“案例指导委员会”合二为一，由审判委员会承担案例指导的相关职责，避免机构重复。参见秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法—以＜最高人民法院公报＞为分析样本》，哉葛洪义：《法律方法与法律思维》（第4辑），中国政法大学出版社2007年版，第217页。
