近年来，相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审查制度，并提出以美国为样板，建立由普通法院审查违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有诸多优点，但不能不看到它与我国现行的政治、法律制度难以实现融合。在目前的条件下，通过最高人民法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法而无效，从逻辑上很难讲得通，在实践上并不具有可行性[11]。司法审查中的法院对行政机关具体行政行为的审查，在实践中基本上也是通过具体案件的审理来进行的，在此过程中的创制公共政策实际上已经转化为案例形式。
因此，在目前条件下，同违宪审查、司法文件和司法解释相比较，依笔者看来，最高人民法院参与公共政策创制的最佳方式应当是案例[12]。因为“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且为了摆脱危险的恣意行为，他应该尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生与他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将司法的决定基于一种客观性质的某些因素之上。”{46} 74 - 75这些客观的因素主要是具体的案件争议，正如英国学者科特威尔所言：“尽管法院不可避免地要制定法律，但它的作用与专门的立法者或政策制定的作用不同，它主要地是面对社会关系的变化，合理地运用和发展法律原则，在诉讼案件或有关请求中确认和加强既定的法律原则。”{46}274当然由于受法律制度的总体样式的制约，我国现在不太可能、或者是没必要建立一套英美法系意义上的判例法制度，但是我们可以效仿一些大陆法国家的做法，在坚持成文法的主导地位的前提下，适度提升案例的地位和作用，创建中国化的案例制度[13]。
判例法国家的法院判例具有法律渊源的效力，不仅是裁判规范同时也是社会规范，这样，判例不仅可以在案件的裁判过程中可以直接为法院所引用，而且也对普通民众的生活、工作予以引导。那么大陆法系国家的判例，能否超出个案对普通民众的生活产生影响呢？答案是肯定的。大陆法系的判例和英美国家的判例一样，同时具有社会规范和裁判规范双重属性。而且法律之不同于其他社会规范的重要特点在于，它具有通过裁判规范的属性，即可以强制实现的属性，实现对社会生活关系的引导。事实上，在所有司法体系中，上级法院的案例都不可能不对下级法院的司法审判产生影响，其效力基础有两个层次：其一，以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了指导性案例效力的形式基础；其二，彰显知识和经验价值的实践理性构成了指导性案例效力的实质基础。{48}29-38这种影响在采判例法的国家表现为上级法院的判例具有和法律一样的拘束力；在采制定法的国家，上级法院的判例表现为对下级审判的指导，并具体地通过审级制度实现。与上级法院的裁判矛盾的判决有可能被上级法院推翻，下级法院为了防止自己的裁判被上级法院推翻，在裁判时不可能不参照上级法院的裁判，并通过其领会上级法院的基本精神。著名比较法专家梅利曼教授曾指出：“至于‘遵循先例’这种形式上的原则是否存在则无关紧要。那些设想大陆法系中司法权力毫无用处，普通法系中法官又只能死死按判例判案，并将这两个方面作为两大法系各自特点而加以比较的人，显然对两大法系的实际情况都作了夸张。众所周知，大陆法系法院也使用判例，而普通法系法院也是有选择地援引判例，甚至也推翻自己过去作出的判决。”{27}18
在普遍采用错案追究制的中国司法体系中，最高人民法院发布的案例对下级法院审判的影响甚至要远远高于其他大陆法系国家、地区。因为按照错案追究制，被上级法院改判的案件，主审法官要承担错案责任，并因此在经济上、政治上、事业上受到负面影响。另外，在具有较强的行政化色彩的中国司法体制中，上级法院对下级法院的作用早就不仅仅局限于审判监督方面了，实际上很多下级法院领导的任命与上级法院的意志有一定的联系。“可见，尽管我国没有建立判例法制度，但上级法院的案例已经以不同的形式，在不同程度上发挥了对下级法院的判决的拘束力。”{49}136最高人民法院以案例的形式参与公共政策形成，可以实现与我国现有政治体制的吻合，能够协调同其他机关之间的关系，规避来自方方面面的批评。同时，最高人民法院以案例的形式创制公共政策，能够克服司法解释脱离具体诉讼过程的缺憾，使最高人民法院公共政策创制功能的发挥直接立足于具体案件的审理之上。
最高人民法院《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。[14]”2005年10月，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（20042008）》进一步要求：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则……建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律”。并且在50项改革任务和改革措施中的第13项提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。[15]”这是最高人民法院第一次以正式文件的形式发布有关案例指导制度的改革意见。2007年10月在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上，时任最高人民法院院长肖扬在《最高人民法院关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报告》中再次强调，最高人民法院要“充分发挥典型案例的指导作用，从中总结归纳形成法律适用的具体规则，指导下级法院准确适用法律”。在2008年第十一届全国人大第一次会议期间，新华社对最高人民法院案例指导制度作的解释如下，“案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在‘同案不同判’等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”在这里，最高人民法院发布案例制度第一次被认为是中国司法制度的组成部分。{50}
当然必须承认的是，目前最高人民法院的案例指导并不完美，有些地方甚至还存在着比较严重的问题。笔者认为，可从以下几个环节完善我国的案例制度：
其一，在实现角色和职能转换的基础上，通过案件筛选机制，最高人民法院亲自审理涉及公共政策创制的案件。{30}21-28位于审级制度金字塔顶的最高法院的核心任务是维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。最高法院通常会把受案范围确定在法律事项以内，只对或主要对具有普遍公共价值的法律问题进行复审。控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国（地区）实行三审终审制的一个普遍趋势，其主要目的即在于使终审法院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。与我国最高人民法院相比，作为最高上诉法院其他一些国家最高法院审理的案件数量要少的多，比如，美国联邦最高法院审理的案件数量1994年只有87件，1995年则是86件，{51}86-87这主要归功于案件选择机制。最高人民法院所制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条规定：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直接审理。”据此可以推论，最高人民法院可以审理具有普遍法律适用意义的案件，而这些案件来源于下级法院的申请。
