那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么关系呢？在有些实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，在世界范围内阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。{42}72-76宪法法院或宪法委员会并不是纯粹的司法机关，由宪法法院或宪法委员会对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。在此，笔者认为，司法审查与违宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。违宪审查仅指有权机关（主体上为司法机关或非司法机关）对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查是指普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。
中国没有采取三权分立的体制，最高人民法院必须向全国人民代表大会负责并接受其监督，在制度上表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为立法机关，它制定的法律是最高人民法院审判权运作的规范基础，同时它针对某些问题颁布的决定或决议最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定，最高人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，因此在现有的单向制约的宪政体系下，最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律性无法产生有力的影响。笔者不认为，目前最高人民法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权，按照我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去进行违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法院的职能中不存在违宪审查，但我国的立法中承认了广义上的司法审查的一部分，即法院对行政机关行为合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行为违法，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共政策也可以看作是创制了一项“新”的公共政策。{11}12-13
表4对行政行为的审查
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│名称 │内容 │保护对象│公报年/期 │
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│建明食品公司诉泅洪县政府检疫行政命令纠纷│在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级│ 行政 │2006年 │
│案 │作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效│相对人 │第1期 │
│ │果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当│ │ │
│ │受理。 │ │ │
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│上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商│如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，│行政 │2006年 │
│行政管理局行政处罚案（2005)行提字第1号 │而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人│相对人 │第4期 │
│ │告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据、依│ │ │
│ │法享有的权利。致使当事人无从判断。当事人 │ │ │
│ │因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民│ │ │
│ │法院应当予以受理。 │ │ │
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在行政法观念上，形成了西方古典“控权论”行政法以及我国（包括前苏联和东欧国家）早期的“管理论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学分析框架，管理型行政法使行政相对人只是作为受行政主体支配的对象来定位，控权型行政法则使行政相对人作为受法律保护的对象来定位。{38}408但无论是管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提，即行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”，只不过从价值上看，管理型行政法认为这种“不对等性”是天经地义、具有天然的合法性，而在控权型行政法看来，这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。
20世纪90年代初期，罗豪才等学者根据我国行政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控制行政权到发挥行政权力功能的变化，提出并系统论证了现代行政法是“平衡法”的思想，{44} 3揭示了行政法对国家行政权力与公民权利的平衡功能，总结出由管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中形成平衡的行政法类型。必须承认的是，在行政法中要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平衡是一个科学的论断，但是如果由此推出在行政法律关系中主体双方地位“平等”，显然就有些矫枉过正了，因为这已经取消行政法存在的基础，将行政法律关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是，行政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具有不对等性，这种不对等性通常是指行政主体一方的地位高于行政相对人一方的地位，行政主体有指挥、命令的权力，行政相对人只有服从的义务。至于这种不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如何矫正，都不能否认不平等性的存在。也正是由于不平等性的存在，相对人才被看成是“弱者”。从表4材料所反映的内容看，最高人民法院主要通过不断拓展司法审查范围的方法，来创制保护行政相对人的公共政策。
六、最高人民法院公共政策创制形式的选择：案例的探索
关于以司法解释形式创制公共政策，最大的问题莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上，许多解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法律解释的系统性有好处，特别是在法制建设初期对弥补法律资源的不足功不可没，但从长远的法制建设和法治的要求来看，却有不妥之处。正如前文所分析的那样，抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权，最高法院实际上成为重要的立法机关，这样必然会带来一系列的问题：降低立法的民意含量，过度强化立法的专家化倾向，不受立法程序制约会降低立法质量。{38}408李祖军教授曾指出，一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的司法解释权，这一现象本身就值得探讨。一般来说，世界各国均不允许裁判者对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家，法官有很大的自由裁量权，甚至可以进行“法官造法”，但法律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法律解释，肯定会受到弹劾，因为美国社会决不允许法院明目张胆地立法。{45}343在大陆法系国家里，对法官解释法律的限制则更为严格，即或按照瑞士等国家关于在既无法律规定又无惯例可循的情况下，法官“应依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定，法官也只是充当具体案件立法者的角色，相对作为一般立法者的议会而言，法官只是个别立法者。另外，也有研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制公共政策，又面临着司法知识不足，对解释后果把握不准等问题[10]。至于最高人民法院通过司法文件形式创制公共政策，其中存在的问题与司法解释形式存在的问题相类似，在这里不再另外加以分析。
