论最高人民法院公共政策创制的形式及选择
张友连
【摘要】最高人民法院创制公共政策有司法解释、司法文件、典型案例和司法审查四种形式，司法解释的存在曾经有其重要的意义，但这种立法化的司法解释也产生了许多弊端。作为将全国法官组织起来重要手段的司法文件，存在着一些潜在的问题。虽然存在着理论解释上的障碍，但在实践中最高人民法院公布的典型案例却实际上在发挥作用。由于我国司法审查的范围被限定在狭窄的对行政机关行为合法性的审查之内，所以其作用非常有限。在进行完善的前提下，案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。
【关键词】最高人民法院；公共政策创制；形式
【全文】
一、最高人民法院与公共政策创制
翻开任何一本政治学教科书我们都可以看到有关法律制度和法院的内容，仔细研究世界上大多数国家的宪法文本也不难发现司法是政府机构的一个不可或缺的组成部分。其实早在古希腊城邦时代，人们就将法院（司法）与议事机构、行政机构并列，作为国家政体的三个要素之一。{1}215可见，从最初意义上来讲，法院本身就是一个政府机构、是国家政治组织的重要组成部分，因而当然也应该在一个国家或地区的公共生活中发挥着重要的作用。“在相当多的国家，法院在事实上成为强有力的政治机构，（最高）法院作为政治机构的角色和意义也渐为理解。”{2}4只不过由于法院主要是一种“事务型”的国家机关，其最引人注意的功能往往会被认为仅局限在“案件”的范围，也正是这一原因使得解决纠纷的功能在某种程度上遮蔽了法院最初的公共政治功能。如果说，一般的基层法院、中级法院乃至高级法院主要是通过受理当事人之间的纠纷与争执，以维持基本的社会秩序，那么作为国家最高司法机关的最高法院的功能肯定不会也不应该仅仅局限于纠纷的解决。在整个国家审判体系中，“最高人民法院是中枢环节或大脑，它不仅通过诉讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作，不仅通过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供法律依据，而且要形成指导整个审判活动的司法政策，并筹划整个司法制度的发展方向”。{3}407从这个角度来看，最高人民法院是一个公共政策创制机构。
法院就公共政策问题做出决策的行为，直接或间接地改变了社会的利益分配格局，影响了国家的决策、相关产业的发展、数量庞大的现实或潜在当事人的切身利益。法院的行为实现了从“矫正正义”向“分配正义”的飞跃，在一定意义上可以说是“创制”了新的公共政策。正如张国庆先生曾指出的那样：“严格说，法院判决并不是完全意义上的公共政策，但由于法院裁决确立的某些原则对社会公众利益的分配形成了具有权威性的规制，因此从国家的角度看，亦属于公共政策的范畴。”{4}36学界有几种表述来描述法院和公共政策的上述关系，有的称为形成公共政策，{5}82-89有的称为实现公共政策，{6}84-9”有的称为创制公共政策，{7}15一19笔者认为，使用创制公共政策比较合理，当然，这里的“创制”除了基本意义上的开创性的创制（从无到有）之外，还包括将其他领域已经存在的公共政策引入到司法裁判中来。比如，《最高人民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若干问题的通知》（法发〔1997〕第2号）的司法文件把对作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策，纳入到了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原理，对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破产的境地，除了土地使用权外，几乎不存在其他财产或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押权入优先实现其土地抵押权，那么破产企业职工的劳动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的土地抵押权人，破产企业职工很明显是社会弱势群体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来，承认了在妥善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理的相对化。通过这一行为，最高人民法院（至少在司法领域或更确切的说在法院系统内）“创制”了优先保护劳动债权的公共政策，因为如果没有最高人民法院的这一行为，即使是有些法官心存爱心，也不敢作出类似的裁判，因为这很可能被作为“错案”追究责任。但有了法发〔1997〕第2号通知以后就不同了，至少法院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一方的劳动者。
在当代中国，最高人民法院开始广泛的介人社会生活。比如，最高人民法院通过“光彩公司担保案”，表现出了“交易安全优先”的政策取向。{8}在“中福实业公司担保案”中，最高人民法院支持了“中小股东（弱者）利益保护”的公共政策。{9}112-119作为一种新型的司法现象，法院创制公共政策已经开始引起部分法学研究者的注意，但已有的研究成果多侧重于法院如何公共政策创制应然设想，却在一定程度上忽视了对法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人民法院公共政策创制的形式作为研究对象，．以2006年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材[1]，以创制弱者保护公共政策为分析视角，力图全面揭示最高人民法院创制公共政策形式的现状，探讨其中存在的问题，并在此基础上对最高人民法院公共政策创制形式的选择作出较充分地论证。
二、最高人民法院公共政策创制的形式之一：司法解释[2]
在英美法系国家，法律解释普遍被看作是法院和法官的“专利”，法院在个案的审理过程中对法律进行解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英国著名法官丹宁勋爵指出：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”{10}12一13
迄今，我国最高人民法院制定发布解释的历史已有20余年，其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”自1987年起，最高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的文件，明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合，这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司法文书之中，因而对经济社会的发展和每个成员权利的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时，将不可避免地对公共政策问题进行判断，并创制出新的公共政策。从实践上看（如表1所显示），最高人民法院在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而是实践的绩效以及“目的—手段”的政策性思考。{11}12
表1 司法解释
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│解释 │内容 │保护对象│公报年/ 期│
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