在笔者看来,相对于赔命价,死刑更接近“复仇”,现在有关死刑合法性的理论基础仍然可以视为是原始的“报复刑”理论,或者说仍然是“刑法报复主义”的结果。这种报复与原始民族实施的报复的不同之处在于,以死刑的方式实现的报复是由拥有公共权力者实行的。现代刑法理论的奠基人意大利刑法学家贝卡里亚在谈到死刑时也有类似的认识,他说:“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的谋杀犯。”贝卡里亚还说:“我认为这是一种荒谬的现象”,贝卡里亚所说的“荒谬的现象”是有条件的,他认为“公共的谋杀犯”的合法性应当是建立在“所有人都情愿遵守提出契约和条件”之上的。死刑的意义并不在于它是“一场国家同一个公民的战争”,而在于“处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。”[13]
在立法上,由公共权力判决、执行来消灭罪犯肉体的过程,是人类进人公共暴力时代为维护法律共同体利益的产物,由公共权力决定的死刑,它的意义在于威慑他人犯罪,维护日益复杂化、都市化社会的公共安全。死刑的制度价值已经超越了对被害者个人实现正义,以及对其家族在物质和精神方面进行补偿的范围,而是具有了现代刑法理论“特殊预防”与“一般预防”相结合的色彩。现代社会最重要的特点是高度强化了国家和社会的安全,刑法的任务就是尽量维护国家安全,消除“社会危害”。而在传统藏区的社会里,特别是边缘的村落,在这些地方社会公共安全并不需要强大的威慑氛围,与公共安全相比,人们更关心如何通过补偿而获得实际利益,进而实现生命的尊严与荣誉。如笔者调查过程中了解到的甘孜州广大关外地区(除康定、沪定、丹巴、九江之外的广大地区),这些地方交通不便,相对闭塞,汉化程度低,民族风俗浓厚,普遍信奉藏传佛教。所以,生活在这些地区的人们并没有很强烈的公共安全概念,人们注重的只是个人以及家庭这种相对的个体,所以当命案发生后,人们追求的是直接而现实的正义,而赔命价恰能满足人们对这种直接正义的追求。
综上,通过对赔命价风俗与国家死刑制度的比较,笔者以为不能单纯地站在国家法的立场上看待赔命价自身存在的价值,赔偿命价的私力性并不构成其存在的非合理性,我们的法学更应该客观地站在当事人或者说被害人的立场上,去还原正义,去认识赔命价。
三、“赔命价”的未来出路—与现行法律的会通
近代以来,我国开始大规模的移植西方法律,以至如今我们在对某些法律现象进行思考时,往往难以超越西方法及其法理的一些抽象范畴,但是正如西方法人类学家研究表明的那样:“西方的法理概念和法律机制并未吞噬掉整个非西方环境”[14],民族的历史以及其创造的法律文化是不能割断的。以此为立论基础,我们进一步探讨赔命价与当今西方法律文明所代表的“法治理念”之间是否形成悖论的问题。