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质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说:兼对公共危险犯梳理分类

  

  又如,持“具体危险犯说”的学者指出,“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,即构成本罪(具体危险犯)。只要有这种危险的存在,生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用,都对犯罪成立没有影响。对足以严重危害人体健康的具体危险犯如何判断,一直是有争议的问题。因为本罪是具体危险犯而不是抽象危险犯,具体危险是否存在,需要就案件的具体情况作判断,而这种判断主要以医学标准和他人使用可能性为准。”[19]可是,无论如何判断具体危险,生产了尚未销售的,不可能已经对人体健康的危害形成了具体性危险。正如,无论自己研制的爆炸装置多么具有杀伤力,只要还没有运到现场安装,都不可能对爆炸现场的的人的生命、健康、财产安全形成具体性危险。可见,主张该罪属于具体危险犯的观点存在疑问。


  

  值得注意的是,无论主张“具体危险犯说”,还是坚持“危险犯说”,都赞成《解释》三条关于“足以严重危害人体健康”的判断的规定。可是无论是《解释》还是2009年的最新解释,所谓足以严重危害人体健康,均是对假药药效的认定,而不是所谓具体危险或危险的判断。如2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应当认定为刑法一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;(二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;(三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(四)属于注射剂药品、急救药品的;(五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;(六)其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第(一)项、第(六)规定的情形难以确定的,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论,结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。上述规定均是对假药药效的规定,没有一项与是否形成具体性危险或者危险的判断有关。


  

  从司法实践看,仅生产了假药尚未销售的,法院直接以生产假药罪既遂论处。然而,仅生产而未销售的,不可能已经形成具体性危险或者危险。这说明理论通说与司法实践也是相冲突的。例如,河南省范县人民法院经审理查明:“2007年农历10月份,被告人牛恩海通过台前县一叫‘三’的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料,在范县高码头乡宋楼村,利用小磨、粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该‘药’经《河南省食品药品检验所豫食药评[2008]4号文件,关于对假药‘速效咳特灵’胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是,该‘药’含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物,在服用本‘药’的同时,服用同类或相似的药物,会造成剂量迭加,足以严重危害患者健康。2007年11月12日,其生产的‘药品’已被全部扣押并销毁。”该院认为:“ 被告人牛恩海生产的‘药品’无国家明文批号,且足以严重危害人体健康,其行为已构成生产假药罪。……判决如下:被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金15000元。”[20]


  

  综上,生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”,不是关于具体危险或者危险的规定,而是对假药药效的规定,也可以认为是对生产、销售假药行为性质的规定。换言之,只要假药“足以严重危害人体健康”,即便生产了假药尚未销售的,也构成生产假药罪的既遂,相反,若生产、销售的假药不“足以严重危害人体健康”的,根本就不构成生产、销售假药罪。同样,生产、销售不符合卫生标准的食品中中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”,以及生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“足以严重危害人体健康”,均是对所生产、销售的食品、医用器材性质的规定,生产了尚未销售的,构成生产不符合卫生标准的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪。



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