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质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说:兼对公共危险犯梳理分类

  

  同样,通说和权威教科书关于破坏交通设施罪中“足以”的判断,也不是破坏交通设施的行为是否形成了具体性危险(或者说危险)的判断,而仅是破坏行为性质的认定。由此可以看出,通说和权威教科书将破坏交通工具罪和破坏交通设施罪界定为具体危险犯或者危险犯是不妥当的。其实,所谓足以使火车等交通工具发生倾覆、毁坏危险,只是对破坏行为的性质或者程度的要求,以此区分危及公共安全的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与不危及公共安全的故意毁坏财物罪,而不是表明只有形成了具体性公共危险时才构成犯罪。


  

  或许有人提出疑问,破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与放火罪、爆炸罪同属于危害公共安全罪,而且法定刑完全一样,何以后者是具体危险犯,而前者不是具体危险犯,这是否导致解释和适用法律上的不协调。其实,这并不难解释。破坏交通工具、交通设施的行为相对于放火、爆炸行为而言,其对法益的侵害相对遥远。例如,破坏了夜间停在车库的公共汽车,或者破坏了铁轨,在汽车、火车倾覆、毁坏之前,往往还有一段时间,还有可能被及时发现而避免灾难的发生。但若是大火已经燃烧起来,或者爆炸装置的导火索已经点燃,在这千钧一发的时刻,其他人往往很难及时采取措施以避免灾难的发生。而且,鉴于放火罪、爆炸罪的特别危险性,以处罚犯罪预备为例外的日本、德国及我国台湾地区通常都规定处罚放火罪、爆炸罪的预备,如日本刑法45条规定处罚放火罪的预备,德国刑法第310条规定处罚爆炸犯罪的预备,台湾地区“刑法”第173条第3款规定处罚放火罪的预备。不仅如此,认为“发生公共危险”或“致生公共危险”是具体危险犯标志的这些国家和地区,虽然均以处罚未遂为例外,却广泛规定处罚放火、爆炸、投放危险物质、交通往来危险等公共危险犯的未遂。也就是说,在这些国家和地区,即便维持除抽象危险犯(日本刑法108条和第109条第1款)外没有形成具体性公共危险就不构成相应犯罪的说法,对于尚未形成具体性危险的,也能以未遂犯和预备犯予以处罚。在我国,刑法114条其实是关于放火罪、爆炸罪未遂的规定,即便认为放火罪属于具体危险犯,出于危害公共安全的目的而实施放火、爆炸行为,因意志以外的原因未能形成具体性公共危险的,也能以放火罪、爆炸罪的预备论处,认为破坏交通工具罪、破坏交通设施罪不属于具体危险犯,只要足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,即使尚未形成具体性公共危险,也已构成犯罪,从这个意义上讲,刑法116条、第117条具有处罚破坏交通工具、破坏交通设施罪未遂犯与预备犯的功能。换言之,破坏交通工具、交通设施,不足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,法益侵害性就没有达到以危害公共安全罪论处的程度,顶多以故意毁坏财物罪处罚。


  

  (二)生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪


  

  若认为这三个罪名中的“足以”表明的是具体危险犯或者危险犯,则仅生产了假药(以生产、销售假药罪为例)或者购进了假药尚未销售的,由于还没有形成危害人体健康的具体性危险或者说危险,因而还不构成犯罪,这与通说所主张的生产、销售假药罪属于选择性罪名(即生产假药能单独成罪)相矛盾,而且与对生产假药单独定罪的司法实践相冲突。例如,通说教科书认为,“《刑法》第141条规定了生产和销售假药两种行为,一般认为,构成本罪,并不要求必须同时具备以上两种行为,而是实施其中任一行为都可构成本罪。但是,生产者只生产了假药尚未销售,是否能构成本罪,理论上有不同看法。否定意见认为,假药未销售不可能对人体健康构成现实威胁,肯定意见则认为上述观点不符合立法精神。我们认为,本罪之规定属于危险犯,即使尚未销售,但是,只要其生产的假药一旦销售出去,病人服用就‘足以严重危害人体健康’,也应以本罪论处。……我们认为,根据相关司法解释的规定,假药尚未销售的,货值金额达到刑法140条规定的销售金额三倍以上的,可以生产、销售假药罪(未遂)定罪处罚。达不到定罪数额标准的,由有关行政管理机关依法处理。”[16]该观点疑问甚多。第一,既然生产、销售假药罪是选择性罪名,仅生产而未销售的,当然构成生产假药罪,为何还只是生产、销售假药罪(未遂)?正如刑法125条规定的非法制造、买卖枪支罪属于选择性罪名,制造了尚未销售的,不会构成非法制造、买卖枪支罪(未遂),而是直接构成非法制造枪支罪。第二,既然认为“《刑法》第141条规定本罪为危险犯,即只要上述行为已经实施,并且具有危害人体健康的足够危险性或可能性,就构成本罪既遂”[17],为何生产了尚未销售的还只是成立生产、销售假药罪(未遂)?显然前后矛盾。第三,2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第2款关于“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售与伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”的规定,显然仅针对刑法140条的生产、销售伪劣产品罪而言,[18]而不是针对刑法典第三章第一节的整个生产、销售伪劣商品罪。事实上,除生产、销售伪劣产品罪以销售金额为成立犯罪和法定刑升格条件外,其他生产、销售伪劣商品罪均不以销售金额为成立犯罪和法定刑升格的条件。上述通说主张生产了假药尚未销售的能以生产、销售假药罪(未遂)论处的观点,明显是对司法解释的误读。



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