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质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说:兼对公共危险犯梳理分类

  

  另外,我国危险犯理论极为混乱,从理论上对公共危险犯进行梳理分类也很有必要。本文拟在对上述通说进行质疑的基础上,对公共危险犯进行梳理分类,以期对理论的深化和实践的指导有所助益。


  

  二、具体危险犯与抽象危险犯的理论界定


  

  关于具体危险犯(Konkrete Gef?hrdungsdelikte)与抽象危险犯(Abstrakte Gef?hrdungsdelikte)的划分标准,在国内外刑法理论上均争议较大。本文仅在列举代表性观点的基础上发表自己的看法。


  

  德国学者罗克辛认为,具体危险犯,是指在具体案件中对于构成要件所要保护的对象出现了一种真正的危险时,才能予以处罚。而抽象危险犯,是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现的一种危险的结果。防止具体的危险和侵害,仅仅是立法的动机,而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为犯罪构成的要件。因此,放火烧毁房屋所产生的损害财产结果为德国刑法第305条所包含。另外,因为立法者想要防止放火能够产生的对自然人生命造成的危险,又在第306条中作为重罪对其规定了特别严厉刑罚的威胁。但是,在具体案件中不存在对生命的威胁时,这个条文的原文文字也已经得到了满足。这会导致抽象危险犯与责任主义原则相冲突。[4]


  

  日本学者西田典之指出,“具体性危险犯是指必须存在结果发生的具体性危险的犯罪。例如,对非现住建筑物等放火罪(第109条第2款但书)、对非建筑物等放火罪(第110条)。这些犯罪均明文要求发生‘公共危险’,因而属于具体性危险犯。另外,一般来说,由于未遂犯也以存在结果发生的具体性危险为必要,因而也是具体性危险犯。有别于具体性危险犯,抽象性危险犯一般可以分为两种情况:类型性地存在危险的场合以及存在拟制的危险的场合。第108条(对现住建筑物放火罪)、第109条第1款(对非现住建筑物放火罪)与第109条第2款,第110条相比,并无必须存在公共危险这一限制概念。因此,可以解释为,只要向他人作为住所而使用的建筑物放火,仅此便成立第108条。但其理由在于,若向住所放火,一般性、类型性地会延烧到其他房屋,危及多数人的身体、生命、财产。为此,在广阔的旷野,即便向独此一间(周围并无其他房屋)的他人住所放火,几乎没有延烧的可能,因而应认为并不成立向现住建筑物放火罪。这种危险犯的类型,可称之为‘准抽象性危险犯’。”[5]日本学者大谷实主张,“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪,就是抽象危险犯,如违反《道路交通法》上所规定的限制速度的规定的犯罪,就属于此种情况,因为,在一般人看来,违反限速规定具有发生交通事故的危险。因此,一旦某种行为被禁止,在具体情况下,不论是否已发生某种危险,都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件,构成犯罪。伪证罪、对有人居住建筑物放火罪、毁坏名誉罪等都属于这种情况。……抽象危险犯,可以分为不以发生抽象危险为要件的犯罪,和从一般经验来看,尽管可能性极低,但也以有发生某种侵害法益的危险为必要的犯罪,因此,将后者称为准抽象危险犯较为妥当。……具体危险犯,是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪。正如刑法110条第1款规定:‘因而发生公共危险的’一样,在具体危险犯中,一般来说,条文中都以发生危险为要件。”[6]


  

  台湾学者黄荣坚认为,“所谓具体危险犯,是指犯罪规定之文字明白以致生危险为要件,例如,‘刑法’第一百七十五条即是。对于这样的犯罪规定,既然条文文字明白以致生公共危险为要件,法官在适用法条的时候,就必须就个案具体事实检验其中是否果真造成公共危险。如果在个案事实中并未造成公共危险,就不构成具体危险犯。至于抽象危险犯,其条文文字规定并未以致生危险为要件,而是和其他行为犯一样,仅以一定之行为为要件,例如,‘刑法’第一百七十三条即是。在一般的理解上,这一些行为之所以被规定出来,是因为立法者认为这一些行为普遍的具有危险性。因此只要有此行为,就应该被禁止,而不必再去追究其是否具有具体的危险性。因此法官在做个案审理的时候,也只要审查行为人的行为是否该当法条所规定的行为要件,而不必审查个案事实中是否果真出现所谓危险结果。”[7]台湾学者陈子平指出,具体危险犯“以发生法益之具体危险为内容之犯罪。此类犯罪,条文上通常会明示‘致生……危险’之要件,例如第174条第2项、第175条第1、2项等,有显示‘致生公共危险’之放火罪,该‘致生公共危险’之具体危险,即属于该罪之构成要件要素。”抽象危险犯“以发生法益侵害之抽象危险为内容之犯罪。例如第173条、第174条第1项等,未显示‘致生公共危险’之放火罪。……无论具体危险犯或抽象危险犯,皆同属于危险犯之性质,并无本质之不同,两者之差异仅在于,具体危险(即对于法益之侵害发生现实之危险者,或发生法益侵害之危险性或可能性较高者)与抽象危险(即对于法益之侵害虽未发生现实之危险,却有发生现实危险之可能性者,或发生法益侵害之危险性或可能性较低者)之不同而已。”[8]



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