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侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径(二)

  

  (1)法院认为,权利需要法定。因我国现有法律、行政法规,均无亲吻权的规定,因此,亲吻权的提出于法无据。这一认定,属于所谓权利类型法定的认定。即原告据以提出的权利类型,必须是法律明确规定的权利类型。


  

  (2)法院认为,亲吻不属于身体权及健康权的内容。法院还认为,从医学上来看,健康既包括生理健康,也包括心理健康,但作为健康权客体的健康,仅指生理健康。这一认定,属于所谓权利内容法定的认定。即原告据以提出的权利内容,必须是法律规定的权利所能够涵盖的内容。法院还提出了如果将某种利益(比如心理健康)置于某种权利内容(比如健康权内容)可能带来的利弊得失(比如造成健康权的泛化,与其他人格权或人格利益混淆)。


  

  (3)法院认为,嘴唇裂伤,亲吻不能属于情感上的利益损失。利益不等同于权利。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时,才可能获得救济。在此部分论述中,法院将权利和利益相区分。权利都可以获得救济,但是利益并非都能够得到救济。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时,利益才能够得到救济。由此可看出,法院是以德国权益区分模式进行的裁判。条理清晰,很有说服力。相反,如果按照《民法通则》模式,则可能起不到这样的效果。


  

  3.我国法院实务已经对德国模式有所熟悉和尝试。上文所引四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书,就是适用德国模式处理具体案件最好的例子。最高人民法院《精神损害赔偿解释》第1条的模式,也是德国权益区分模式的体现。


  

  特别值得一提的是,上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》也采取了权益区分模式。该指南第5条(主张的权益受现行侵权法保护)规定,请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。该条的说明如下:现行侵权法调整之权益,包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利,而法律设定的诸多利益均未固化为权利,但因法律专门设有保护之规定,成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象,以权利为原则,以法益为例外。区分权利与法益之关系,对于进行侵权法的法律解释活动意义重大:侵害权利之行为,无论行为人存在故意或过失,均有救济途径;但对于财产利益的损失,侵权行为法并不是一概保护的,原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害,只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下,才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如,因他人发生交通事故,造成交通堵塞,而致某人无法及时与预定的签约方签约,导致本来可以得到的利益不能得到的,他仍然不能依据侵权行为法的规定,就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为,侵权行为法的最重要目的,就是让人在能够预测后果的情况下,对自己的行为承担责任,进而规范自己的行为(当然,在一些特殊情况下,当事人即使无过错的,基于损害分担的考虑,也让他承担责任,但这种责任已经进入社会保障的考虑范围,而不再是传统意义上的侵权责任了)。这也就是自己责任的具体体现。但是,这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果,这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权,而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说,就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的,具有较明显的可公示性,行为人在对此类权利实施加害行为时,是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在,其内容、范围大小如何等,都不具有公示性,不易被人认识到。因此,无论哪个国家的侵权行为法,对于债权以及权利以外的利益,都不是无条件保护的。倘若不然,人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如,当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候,他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利,但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人,他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主,甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看,就是说,在一个花瓶背后,竟然还潜藏着数个他不知道的债权!而自己的行为既侵害了别人所有权,又侵害了他人的债权,他都要对此承担赔偿责任!如果这样的话,我们每个人无论做什么事,就都要千思万虑,要把所有的情况都考虑好才能行动,否则任何一个看似微小的过失,就可能让你倾家荡产。但是,人的能力都是有限的,即使考虑的再周全,也难免会有意料之外的事情发生,即使再谨慎,也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以,权利和利益的区分,就有其必要性。


  

  目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。


  

  上面关于司法实务部门对德国模式的吸收采纳的情况,值得学界及立法部门思考:司法实践之所以尝试德国模式,是否说明《民法通则》模式已经不足以对侵权法律关系予以妥当规范,或者无法给出让人信服的理由?


【作者简介】
王成,单位为北京大学法学院。
【注释】参见前注,史尚宽书,第110页。
参见陈忠五:《民法》,新学林出版有限公司(台湾)2008年版,第58~59页。
参见前注,王泽鉴书,第79页。
参见同上,第109页、第196~202页。
修改后的第195条第1款中,仍没有包括肖像权。
比如,有一些案件,法院认为被告侵害原告的“权利”,因此适用第184条第1款前段,但学说认为侵害的系利益,应适用第184条第1款后段。此种情况,仅在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法(第1册)》的介绍中,就有不少例子。参见前注,王泽鉴书,第336页、第339页。
参见同上,第78页、第320页等。
同上,第320页。
参见Ermann/Schiemann, § 826 Rn. If; Siebert/Honn, § 826 Rn. 1~4; Tubner, Standards und Direkten in Generalklauseln, 1991。转引自同上,第321页。
参见前注,史尚宽书,第162页。
参见前注,王泽鉴书,第343页。
同上,第349页。
参见苏永钦:“再论一般侵权行为的类型”,载氏著:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第300~334页。
前注,王泽鉴书,第349页。
参见前注,苏永钦文。
参见前注,史尚宽书,第160页。
我国台湾地区学者苏永钦认为,权利、风俗和法律被放在构成要件里,不是以其为保护客体,而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形,以其为必要的筛选工具而已。参见前注,苏永钦文。
我国台湾地区学者王泽鉴认为,在立法政策上,侵权行为法不能对一切权益作同样的保护,必须有所区别,即“人”的保护最为优先;“所有权”的保护次之;“财富”(经济上利益)又次之,仅在严格条件下,始受保护。参见王泽鉴:“挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿”,载《民法学说与判例研究》(第7册),中国政法大学出版社1998年版,第88页。
我国台湾地区学者王泽鉴认为,第184条各款的规范对象都包括权利。参见前注,王泽鉴书,第78页;同上,王泽鉴文。
参见前注,苏永钦文。
参见前注,王泽鉴书,第198页。
参见王泽鉴:“侵害他人债权之侵权责任”,载《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社1998年版,第190~211页。
参见前注,苏永钦文。
参见前注,林诚二书,第153~154页。
我国台湾地区学者苏永钦认为,不论侵权、背俗或违法,要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性,以保留合理的行为空间。参见前注,苏永钦文。
参见前注,王泽鉴书,第345页。
参见Bruggemeier, Deliktsrecht, Rn. 84ff. , 790ff. , 839f。转引自前注,王泽鉴书,第80页。
参见前注,苏永钦文。
参见前注,史尚宽书,第133页。
参见Bruggemeier, Deliktsrecht, Rn. 83. Zur Entwicklung des franzosischen Rechts Kotz/Wagner, Delik-tsrecht, Rn. 20。转引自前注汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特书,第273页。
在这样的意义上,民法通则的确是与法国模式相同。《法国民法典》第1382~1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度,任何损害,无论是有形的还是无形的或经济的损害,根据该法都是可以提起侵权诉讼的,因为,《法国民法典》所关注的重点是致损事件,而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。也就是说,任何人,只要是因为他人的过错造成的损害,原告都享有法定的赔偿权利。参见Efstathios K. Banakas, Tender is the Night: Economic Loss-the Issues, Civil Liability For Pure Economic Loss, Efstathios K. Banakas edited, Kluwer Law International p. 16。转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第57页。
参见前注,张谷文。
参见前注克雷斯蒂安·冯·巴尔书,第18页。
参见四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。
参见唐先锋:“论国内权利泛化现象”,《人大研究》2004年第7期。
参见北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第6622号民事判决书,北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第10341号民事判决书。在这一案件中,法院讨论的重点在于,被告行为在没有被认定为医疗事故的情况下,原告的损失是否还应当给予赔偿。本文此处所讨论的问题,实际上被回避了。关于本案更详细的讨论,参见王成:《侵权法》,法律出版社2008年版,第143~163页。
参见Larenz/Canaris SBT 2 § 75 11.;s. imubrigen zu den Zwecken des haftungsrechts Deutsch HR S. 68 ff。转引自前注马克西米利安·福克斯书,第4页。
参见王成:“侵权法的基本范畴”,《法学家》2009年第4期。
参见Deutsch/Ahrens UH Rn. 6。转引自前注,马克西米利安·福克斯书,第2页。
Vgl. Von Bar AcP 181(1981),326 Schaer, Grundzuge des Zusammenwirkens von schadensausgleich ssystemen, 1984, Rn. 109.转引自同上,第5页。
参见王成:“侵权法归责原则的理念及配置”,《政治与法律》 2009年第1期。
参见前注,李昊书,第93页。同时参见前注克雷斯蒂安·冯·巴尔书,第21页。
至于哪些权利应当为第一途径保护,则是属于另一重要问题。需在此框架结构成立后,另外专门研究。我国学者王利明对此已经有专门讨论,参见前注,王利明文。
参见前注,王泽鉴书,第79页。
四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。


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