五、对《侵权责任法》第2条及第6条第2款的解释
一部法律通过之后，学说应当从解释论出发，尽量将法律条文解释为合理且完善，维护法律的权威。尤其是，可以预见的《侵权责任法》的司法解释，更应当总结司法实务经验，为司法案件裁判创造条件。
（一）解释论之基本考量
侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。[87]对侵权法问题的考量，都不能脱离侵权法之基本范畴，即权利救济和行为自由。[88]对侵权之“权”的确定，也不能有例外。
《德国民法典》制定时，立法者认为，制定一部原则上有利于个人行为自由的侵权行为法是十分必要的。立法者非常警惕因为对受害人的救济而可能造成的限制行为自由的危险。过错原则包含着这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成是必不可少的，行为自由的优先也就意味着正在形成者相对于业已存在者的优先。自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业是必要的。一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿。[89]
在具体的操作上，德国侵权法的立法思路体现在，一方面，为了不对行为自由构成过度限制，在第823条第1款规定了较少的权利；另一方面，为了救济的需要，又以其他保护性法律对利益加以规定，作为请求权基础。
在今天，法律所强调的重点从承担过错转移到了补偿损失。[90]但是，第823条及第826条确定的基本框架并没有根本性改变。这点在福克斯教授的《侵权行为法》中体现的非常明显。
我国目前，发展是第一要务，发展是硬道理。国际金融危机背景下中央提出的“三保”中，保增长、保发展是第一保。换成侵权法基本范畴的话语，那就是行为自由是第一要务。而改革开放30年的重要经验，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多问题必须通过发展来解决。因此，拿捏好权利救济和行为自由的关系绝不仅仅是侵权法自己的事情。保持经济活力依然是当下乃至今后很长时间重要的立法价值。
我国侵权法，也应当处理好权利救济和行为自由之关系。既然，并非民事主体的所有利益，皆可纳入侵权之“权”的范围，那么，究竟哪些利益可以经由权利化纳入侵权之“权”，哪些则无需权利化纳入侵权之“权”，需要在解释上予以回答。
（二）第2条第2款列举的解释及权利的法定化
关于权利法定，学者的讨论多集中在物权方面。而今，物权法定也已经由《物权法》规定下来，成为我国法律的基本原则。在侵权法的意义上，权利是权利化的利益。民事主体的所有利益中，哪些应当受权利的保护，哪些则应当给予较低程度的保护，需要法律予以明确。同时，侵权法是极其依赖法官自由裁量的法律，因此，需要在法条上以及对法条的解释上对自由裁量尽量做出限制和指导。
就民事主体的哪些利益属于侵权之权的认定及保护方式上，如果采《民法通则》的开放模式，基于我国法院现状（法院众多、法院内法官众多、没有判例法传统），每个法官皆有可能独立就权利类型的认定做出裁判。就现状而言，经常也会有法官在案件裁判中创立新的权利类型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判时很少有意愿、尤其是可能查询已有之其他裁判如何处理同类问题，自行其是，因此，新创立的权利类型往往五花八门，无以服众。另一方面，或许正由于此种原因，以及其他更加复杂的原因，经由判决中创立的新的权利类型往往无法取得坚强的生命力，无法获得广泛而一致的认同。
基于法律稳定及安全的考量，权利类型、内容及保护途径，应当尽量法定化。而德国模式也可以较好地满足这一要求。尤其值得注意的是，《德国民法典》制定当时，德国社会也存在着对法官深深的不信任。[92]
由此，《侵权责任法》第2条第2款关于权利的列举应当解释为完全列举。完全列举意味着，只有列举的权利受才保护。《精神损害赔偿解释》中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，也应当解释为第2条第2款的列举。因为它是根据《民法通则》做出的，而《民法通则》是《侵权责任法》的上位法。如此解释，也意味着对《侵权责任法》第2条第2款列举项目的改变，需要通过最高法院的司法解释来完成。这有助于维护权利法定的基本原则。难题在于隐私。因为《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》做出了不同的定性。笔者以为，为《侵权责任法》权威计，最高法院应当修订《精神损害赔偿解释》，与《侵权责任法》保持一致。
