第三,在我国台湾地区,由于对民事权利的界定采更为开放的立场,使得民事主体的哪些利益,属于侵权之“权”的范畴,与《德国民法典》相比,似乎不那么清晰。
(三)总结
1.《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之侵权行为法,关于侵权之权的问题,采如下结构:民事主体所有之利益,对于其中最重要的一部分,通过权利化,以故意或者过失为保护条件;对于权利之外之利益,以保护性法律之规定为保护条件,或者以善良风俗违反加故意为保护条件。权利、风俗和保护性法律是民事主体之财产利益受到损失时,必要的筛选工具。[67]权利以故意或者过失为保护条件,但不以此为必要。保护性法律的违反或者善良风俗加故意,亦可构成对权利的侵犯。只不过,权利的侵犯,有故意或者过失即为已足,一般无需借助保护性法律或者善良风俗加故意。可见,法律对权利的保护最为周详。[68]
详言之,《德国民法》第823条第2款及第826条主要保护利益,但是,如果有需要,权利自然可以由其规范。因为,利益尚且可以保护,对于保护力度更大的权利,自然也可以获得保护。因此,主要保护利益,并不意味着不可以对权利进行保护。比如,权利侵犯需要故意或者过失,但是,原告直接找到了一条保护性法律,则可以直接援引,未尝不可以。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段以及第2款,也可以同样解释。这点从我国台湾地区学者王泽鉴的著作中,可以得到佐证。[69]
与此不同的意见是,我国台湾地区学者苏永钦认为,一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权,应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权,与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质—已构成民事不法者即无须转介,而且对被害人而言,也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形,而且在同时构成对世权(绝对权)受到侵害的情形,也只发生狭义侵权类型的请求权。[70]
值得强调的是,第823条第1款及第184条前段应当只保护法律规定的权利,因为它的门槛比较低,这点似乎是应当肯定的。
但是,债权是一个例外。债权本身不具有社会公开性,第三人难以知悉,同一个债务人的债权人有时甚多,加害人的责任将无限扩大,不合社会生活上损害合理分配原则。此并涉及债务人的意思自由及社会经济生活的竞争,故而应当做限制的解释,将债权排除在第823条第1款及第184条保护的权利之外。另一方面,以故意加背俗作为规范基础,足以发挥保护债权的效能。[71]债权如何保护,不是法律概念的推演,而是基于利益衡量的考虑。[72]
2.三种侵权行为类型,分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合,而构成不同的行为义务,简言之,狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者,违法侵权是以某一法令规定结合二者,而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人(含特定的法益)为行为标的。[73]此种三途径结构,一方面,民事主体的利益可以有全面的保护,另一方面,通过权利的限制、保护性法律的限制以及善良风俗加故意的限制,不同利益给予不同层次的保护力度,[74]兼顾权利救济与行为自由,在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说,整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择,将一部分利益作为可赔偿的利益,另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时,将侵权法与其他法律相联系,具有使立法简化、合理化的作用,[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系,使得侵权法保持一种开放态势,与时俱进。此种结构可以如图示:
3.三种保护途径形成的三种侵权行为类型,是三个不同的社会规范机制:①故意或者过失不法侵害权利,系通过市场的规范机制,即由个人决定是否从事某种社会经济活动,负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的,可以做,但是要付出代价。②违反保护性法律,系通过立法的规范机制,即经由立法(或政治)择机制定保护性法律来规范人的行为。③故意以背俗方法加损害于他人,系通过社会道德的规范机制,即给道德赋予法律的力量,以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义,应在于民事侵权规范的“补强”,前者转介的是社会伦理所生的行为义务,后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务,从而与直接规定民事行为义务与违反责任者,鼎足成为三种侵权类型。[78]
4.权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则。基于同样的道理,除物权之外的绝对权,包括人身权,也应当有法定原则的成立。《德国民法》第823条第1款,采列举规范模式,除此之外的权利,皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利,无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后,保护门槛降低。利益的权利化,意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同,人身权法定,也包括类型法定及内容法定。类型法定,即只有法律明确规定的人身权类型,才是侵权法保护的权利类型。在法律规定的权利类型之外,如何随着世事变迁,发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外,司法能否创造新的权利类型,是一重大问题。《德国民法》自成立至今,经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
内容法定,即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容,才是法律认可的内容。但是,与物权相比,人格权之内容及效力,一般未如个个财产权之明显,有时适用,不免发生困难。[79]因此,对于人格权的规范,需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释,同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。