第1款后段有两种重要的规范功能:第一,补充功能,本款功能在于补充扩大受保护的客体及于权利以外的利益,只是以故意背于善良风俗为要件,加以合理限制,使侵权责任不致过于广泛。第二,法律发展的功能,即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准,使侵权行为法得以开放,而与社会道德连接,以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项:①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认,但迄未具法规范性质的行为准则(继受功能)。②社会道德价值变迁时,法院应注意观察采用,作为判断基础(转换功能)。③使法院得据以创设新的行为规范,以促进法律的进步(正当化的功能)。[59]
违背良俗之加害,有如侵权行为之蓄水池,大有取用自如之妙。[60]
3.第三途径,违反保护性法律侵害的利益。第184条第2款原为,“违反保护他人之法律者,推定其有过失。”1999年,第2款修改为,“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”本款之目的之一,在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形,从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定,以保护受害人利益,因既有保护他人法律的存在,行为人自有注意之义务。从而依该当保护他人之法律的内容,无过失亦得违反时,仅于行为人有过失时,使生损害赔偿责任。又保护他人的法律以故意为要件时,其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
保护性法律的认定需要解决以下三个问题:
(1)何种规范属于此处的“法律”。保护他人之法律,指法规范而言,除狭义的法律(公法或私法)外,尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为,此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法,而不包括民事不法的规定,使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范,成为民事侵权法的规范,以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定,如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为,或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为,或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为,如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等,只要民事责任已经明定,再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之,第184条第2项所称的“保护他人之法律”,文义射程虽然相当广,但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定,则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范,变成无意义的重复规范。[63]
(2)何种法律属于“保护他人之法律”。保护他人之法律,以其是否以保护个人的权益为判断标准。此项个人权益的保护得与一般公益并存,但为专以维护国家社会秩序的法律则不属之。我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第1582号判决谓:“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律,系指保护他人为目的之法律。即一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。限制计程车以出租或其他方式交与他人驾驶营业之规定,纯系基于对计程车业者行政管理上之考虑,而非着眼于乘客安全之保障,尚难指为“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律。”[64]
(3)保护性法律的保护范围。主张利益受损之人及主张之损害,均须属于该当法律的保护范围。[65]
4.小结。我国台湾地区“民法”也采三个途径来保护民事主体的利益。但是,与《德国民法典》相比,我国台湾地区“民法典”三个途径尚有如下之不同:
第一,我国台湾地区“民法”将故意以背于善良风俗方法加损害于他人置于保护性法律之前,在逻辑上有突兀之感。《德国民法》第823条第1款、第2款,无论权利还是保护性法律,都是法律之内的保护途径。而第826条,则是以道德价值为评判标准,走到了法律之外。因此,第823条第1款、第2款、第826条的顺序,有先法律之内,后法律之外的逻辑顺序。相反,我国台湾地区“民法”第184条第1款前段和第2款属于法律之内,而中间的第1款后段则属于法律之外的规范手段,给人法律之内外混杂不清之感觉。查民律第一次草案(即大清民律草案)第945条第1项、第946条及第947条,分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款及第826条。或许因为笔者资料所限,不知何故,民律第二次草案第246条、第247条将条文顺序进行了调整,我国台湾地区现行法加以沿袭。
第二,在界定权利方面,德国法采极其严格的立场,发展至今,仅仅将一般人格权和营业权认定为第823条第1款规定的权利。相反,我国台湾地区“民法”则采更为开放的立场,学说及判例将若干民法未有明确规定的利益权利化,使其纳人第184条第1款前段的保护范围,一方面降低了保护的门槛,另一方面可能弱化了侵权法的体系结构。此外,由于第184条第2款采过错推定,与184条第1款前段相比,受害人举证责任可能因此减轻,故而,在侵害权利的场合,同时又有保护性法律保护该种权利,受害人可以选择第184条第2款作为请求基础。[66]