中国企业赴美国上市的法律风险和对策
Legal Risks for Chinese Companies Listing on the U.S. Securities Markets and Some Countermeasures
邱永红
【摘要】随着大量中国企业赴美国上市，与之相关的法律风险问题也逐渐暴露。当前，中国企业在美国上市的法律风险主要包括集团诉讼风险、证券违法违规处罚风险、退市风险、做空风险和中介机构欺诈风险。本文试从实务的角度对此进行了初步的研究，并提出了防范和化解这些风险的具体对策。
【关键词】美国上市；法律风险；集团诉讼；退市
【全文】
1992年10月9日，华晨中国于纽约证券交易所上市，揭开了中国企业海外上市的序幕。十多年来，数以百计的中国企业先后“走出去”赴美国、香港地区、新加坡、英国等境外市场上市。据统计，截至2011 年12 月31 日，中国公司纳斯达克拥有255 家中国上市公司，其中纽约证交所60家，纳斯达克195家。我国企业 “走出去”赴美国上市，好处多多，[1]但同时也面临着诸多的法律风险，值得我国已在美国上市和拟赴美国上市的企业的重视、研究和防范。
一、中国企业赴美国上市的主要法律风险
概而言之，当前中国企业赴美国上市的主要法律风险有集团诉讼风险、证券违法违规处罚风险、[2]退市风险、做空风险和中介机构欺诈风险等几方面，兹缕析如次。
（一）证券集团诉讼风险
美国作为世界上最强大和最有活力的资本市场，其重要经验之一就是证券集团诉讼对证券违法行为构成了一股强大的监督力量，上市公司及其经理阶层随时处于证券诉讼的威胁之下。美国证券法权威Loss教授认为，美国联邦证券法律反欺诈的救济措施，很大程度上取决于集团诉讼机制。证券集团诉讼也因其精巧的制度设计和强大的投资者保护功能，被视为执行美国联邦证券法律的“最有力的武器”。[3]
所谓集团诉讼，是指当争议发生后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉，而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼的优点是提高司法效益，避免重复诉讼和作出相互矛盾的判决。美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定，集团诉讼的判决结果对所有集团成员有效，除非该成员选择不作为集团成员。该条第5款则规定，没有得到法院的允许，集团诉讼不得撤回或者和解。这样，在该诉讼中不出庭的成员就自动地被包括在集团之中，集团诉讼因此变得经济和可行。
考察美国证券集团诉讼的变革历史，我们不难发现，保护投资者合法权益一直是其制度宗旨。1995年，美国通过了《私人证券诉讼改革法》，旨在矫正私人证券诉讼体系中鼓励原告律师提起投机性集团诉讼和被告不管诉讼有无价值进行和解之间的失衡，通过对证券法和证券交易法相关条款的修正来实现利益的平衡，以达到对证券集团诉讼滥用现象的有效法律控制，恢复社会公众对资本市场的信心。[4]为了遏制律师规避《私人证券诉讼改革法》，美国1998年通过了《证券诉讼统一标准法》，规定了联邦法院对证券集团诉讼案件的独占性管辖权，并通过特定的制度设计有效地排除了原告律师可以利用的绝大多数法律漏洞。2005年美国又通过了《集团诉讼公平法》，首次确立了联邦法院对集团诉讼的初始管辖权和移送管辖权，并完善了集团诉讼的和解规则。
自2001年中华网在美国首遭证券集团诉讼起，先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪、分众等多家中国在美国上市公司被提起集团诉讼，而且还在呈现迅速扩大的趋势。据统计，2001-2006 年间，有6 家中国公司遭遇集团诉讼；2007 年，有10 家中国公司被控；2008 年有4 家中国公司被诉；2009 年有3家中国公司被诉；2010 年13 家中国公司被诉，2011年针对中国公司的证券集体诉讼剧增到39起，约占美国2011年证券集体诉讼总数的18%。[5]2007 年与2011 年是中国公司遭遇集团诉讼的高峰期，中国公司遭受集团诉讼的比例达到了14.34%。
中国在美上市公司遭遇集团诉讼，不仅造成了巨额诉讼费用和赔偿款、[6]股价下跌等直接损失，而且还会使公司形象受损，影响未来再融资的能力。
根据对遭遇集团诉讼的中国在美国上市公司的调查，大部分企业都是由于信息披露失实、不当、遗漏、披露误导信息和财务重述等原因被起诉：2004年，中国人寿因未披露不利消息被诉；2005年，新浪因“没有披露正确信息、发布虚假信息误导了投资人”为由被诉；同年，前程无忧因未能及时向投资者通报因中国劳务市场发生变化而出现了广告营收下滑的消息遭到起诉；2007年，巨人网络在上市申请书和招股说明书中，因未披露其主打游戏《征途Online》在2007年第三季度的两个重要运营数据均出现下滑的事实而被控诉；2007年，分众传媒由于没有披露分众传媒属下的互联网广告业务分公司进行的若干项收购交易，这些交易导致该分公司毛利率下降而被诉。诸如此类的案例还有很多，但是后来者似乎并没有从这些先行者的挫折中汲取教训。
在上述集团诉讼案例中，中华网案例、网易案例和中国人寿案例是三个影响比较大的案例。
1、中华网案例
中华网是我国在美国上市公司中第一家遭遇集团诉讼的公司。
