上述不足最近被放大了,有意思的是,这一次充当“凸透镜”的是犯罪人的对立面:被害人!
二、被害人与刑法归属原理
(一)重新发现被害人(The Rediscovery of the Victim)
直至20世纪中叶,学术研究中才开始重视被害人。被害人研究的先驱Hans von Hentig在分析什么使得犯罪人成为犯罪人时不禁对什么使得被害人成为被害人产生了兴趣,并得出结论说“被害人必须被视为决定因素之一,行为人和被害人之间通常建立着一种邪恶的共生关系”。{6}(Piii)其他学者的实证研究也表明被害人往往对犯罪的发生起决定作用。例如,1971年,Men-achem Amir从警察局收集了费城1958-1960期间发生的全部强奸案件,以卷宗当中的细节为依据,他宣称至少19%的强奸案件是由被害人促成的,这些被害人声名狼藉,衣着暴露,举止轻佻,或者是在错误的时间出现在错误的地点。Amir甚至说有些被害人潜意识中其实是希望通过被强奸来满足自己的欲望。{7}(P266)类似的理论和实证研究还有很多,以至于人们将该时期称为被害人的重新发现(The Rediscovery of the Victim)。
然而,通过责难一向具有道德优势的被害人来“重新发现”被害人遭到了学术界多数人的反对。C. W. Franklin和A. P. Franklin专门撰写文章批评说:虽然一些人被害和他们自己有关,但并不是所有具有这些特征的人都必然被害;有些人犯罪虽然是受到被害人的诱惑,可同样有些犯罪人完全是基于自身原因想犯罪,甚至有些犯罪人事先就拟好了犯罪计划,被害人的因素根本就已经事先被排除;当被害人提供的机会出现时,一些潜在的犯罪人会利用,但也有一些潜在的犯罪人会放弃;认为被害人的促成犯罪的意图可以按照程度的强弱划分为被害性的不同等级也是不合理的,仅有主观意图而不考虑客观的行为贡献无法准确衡量所谓的等级。{8}(P177-214)所有这些观点都表明,将被害人和犯罪人相提并论是多么近视。
更重要的是,谴责被害人(blaming the victim)还激起了妇女团体、人权团体等的极力反对,使得该谴责很快转变为一场持续至今的轰轰烈烈的以保护被害人的权利为宗旨的被害人运动(The Victim Movement)。以美国为例,被害人被重新发现后,受到了妇女运动、儿童权利保护运动、关心犯罪增长问题、提倡被害人补偿、法律改革等各种力量的支持,汇成一股强大的力量,深刻地影响了美国社会的变迁。甚至有一些州效仿“权利法案(Bill of Rights)”通过了“被害人权利法案(Victim’s Bill of Rights)”,以求更周全地保护被害人,使其在司法体制、道德评价和日常生活中免于“第二次被害”。{9}(P14-17)
(二)被害人影响归属:被害人信条学
今天,被害人运动有式微之象,[4]反而是后来受到谴责的最初的“谴责被害人”的思想和刑法归属原理相结合,悄然成长为刑法领域内一个值得瞩目的专题。
按照谴责被害人的思想,很多犯罪的发生是由被害人促成的,责任的判断无法切割掉被害人的参与而单独考虑。责任“超越了犯罪人人格的界限,也不受法律严格规定的犯罪行为的限制”,{10}(P139)它必须在犯罪-被害关系的整体视野中综合考虑:这就是被害人学在刑法领域的重大贡献!如前文所述,刑法归属原理一直是以犯罪人为归依,而完全忽略了被害人对归属可能产生的影响。和责任相联系的被害人的出现终于使得刑法归属之判断有了再次走向更为合理化的机会;就像当初犯罪人走进刑法学时所带来的一样。
把被害人迎进刑法学并创造性地发展出新的理论的是Bernd Schunemann教授。在他之前,尽管刑法实体理论中被害人的角色通过被害人承诺理论以及量刑理论等时有体现,{11}(P519)[5]却没有直接和归属问题相联系。Schunemann教授认为,传统刑法理论在犯罪人与被害人相互作用最终导致犯罪事件发生的所谓“关系犯罪”(Beziehungsdelikte)中极为狭隘。法律推理不能是片面的,不能只考虑犯罪人而不考虑被害人,也不能只考虑被害人是受保护的法益主体而不考虑被害人还可以自我放弃法益保护的要求。如果损害结果是被害人自我漠视自己利益所导致的,那么就不再值得受刑法保护,从而可以排除对加害人的责任归属。保护法益的目的是为了尽量减少对社会的危害,若社会危害产生于忽略自己利益的被害人,就必须通过不对其进行刑法保护来威慑被害人不可以那样去行为。这就是Schtinemann教授所一直倡导的被害人信条学(Viktimodogmatik)。{12}(P38-39)[6]