德国法和英美法在过失程度的划分上,根据违反注意义务的程度区分为重大过失和一般过失。对于重大过失,法学家冯·巴尔教授在对欧洲诸多国家的判例进行研究后指出:如果行为人在极其不合理的程度上疏忽了人际交往中应有之谨慎,未采取任何人在特定情形下都会采取的措施,体现严重的漠不关心,即对极其简单的问题也未加考虑,出现超常的错误,“未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力”,以伦理上可指责的方式“明显和实质性的偏离了有效注意标准”,就构成重大过失。{4}美国法上也认为重大过失是极端的没有尽到应尽的注意义务,行为所造成的损害与行为所带来的功效完全不成正比。{5}对于一般过失,界定上与过失区别不大,这也说明了一般过失是最基础的过失类型,英美法上未尽到“合理人”的注意程度为一般过失,德国法上欠缺善良管理人的注意程度为一般过失。
综上所述,民法上的一般注意义务是在司法实践中发展起来的,是法官造法的产物,即使是在大陆法系的德国也是如此。两大法系均以注意义务的违反作为过失的判断标准,并以未尽到的注意程度来区分过失程度。反观我国,虽然在《侵权责任法》第37条对宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人和群众性活动的组织者有安全注意义务,但司法实际中并未形成一般注意义务,民商法上过失的判断仍采取刑法上的判断方法,对过失程度的判断标准更是一片空白。
二、董事注意义务与民法上一般注意义务之比较研究
(一)董事注意义务的内容与判断标准
虽然名称有所不同,但大陆法系和英美法系国家很多都规定了董事的注意义务。《德国股份有限公司法》第93条规定了董事会成员在领导业务时,应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。日本通过民法典和商法典规定了董事的善管义务。
英国1986年《破产法》第214条第4款规定公司董事需具备合理勤勉之人所具有的:(a)人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验;(b)该董事所实有的一般知识、技能和经验。2006年《英国公司法》也规定了董事的勤勉、谨慎和技能义务。美国2002年《示范商业公司法》第8.30规定了董事的注意义务:(a)每一个董事会成员,履行其身为董事之职责时,必须(1)善意;(2)以合理相信符合公司最佳利益的方式行事。(b)董事会及董事委员会之成员,对于与决策职能有关的善尽调查之责以及监督职能所应履行的注意,应当以一个类似职位的人在相似情况下,所合理相信的适当注意程度履行职责。(c)在履行董事会或董事委员会的职责时,董事除非明知其信赖不正当,有权信赖(e) (1)、 (2)或(3)规定之人的行为,此受信赖之人是董事会以正式或非正式的方式,授予其权限或职责以履行某一或某些现行法律赋予董事会的职权。(d)在履行董事会或董事委员会的职责时,董事除非明知其信赖不正当,有权信赖本条(e)规定之人所准备或提出的信息、意见、报告、声明(包括财务报告或其他财务资料)。(e)依本条(c)或(d)的规定,董事有权信赖:(1)一位或数位董事合理的确信足以信赖其有能力履行其职责或提供信息、意见、报告或声明的公司高级主管或职员;(2)法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;以及(3)非该董事任职之董事委员会,如果该董事合理的确信可以信赖者。另外英美法上还通过判例确立了董事注意义务的其他标准,如“充分的知悉”、“持续关注”、“定期参加董事会”、“公司业务性质决定董事注意义务范围和程度”等标准。