董事注意义务与董事过失研究
——从英美法与大陆法比较的角度进行考察
陈本寒;艾围利
【摘要】董事注意义务源于民法上的一般注意义务，两者均具有规范消极不作为或者说懒惰的功能，具有同质性，因此董事注意义务是判断董事过失及过失程度的重要标准。英美法上董事注意义务中除了包含民法一般注意义务中的“合理注意”要素外，还加入了“善意”、“合理的信赖”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“充分的知悉”等要素，这就导致董事过失及过失程度判断上的混乱。通过大陆法系与英美法系的比较可以发现，英美法上的董事注意义务中的“善意”、“合理的信赖”、“合理相信符合公司最佳利益”等要素与“合理的注意”不是并列关系，只是“合理注意”的辅助性证明标准，董事注意义务仅为“合理的注意”。
【关键词】一般注意义务；董事注意义务；过失；过失程度
【全文】
随着过失判断标准的客观化，各国《民法》倾向于以一般注意义务的违反作为判断过失标准。我国新《公司法》第148条规定了董事的忠实义务和勤勉义务，其中勤勉义务在学理上又被称为注意义务，董事注意义务与民法上的一般注意义务是何关系，董事的过失以及过失程度应该如何判定，是依据《公司法》的规定还是适用民法上的一般注意义务？本文从英美法与大陆法比较的角度对以上问题进行探讨，并进而完善《公司法》第148条董事注意义务的可操作性、系统性与逻辑性。
一、民法上的一般注意义务与过失判断
《牛津法律大辞典》是这样解释民法上的一般注意义务的：“一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任”。{1}民法上的一般注意义务在英美法系和德国等大陆法系国家都是通过判例形成的。德国通过枯树案、撒盐案和兽医案等逐步形成了一般安全注意义务，“任何从事特定职业活动并提供服务于公众的人，均负有一般的担保一个事物有序进行的法律义务，这种通过职业活动或营业活动而产生的具有特殊性质的一般法律义务，即为注意义务，可统称为‘一般安全注意义务’。”{2}英美法上的注意义务可以追溯到中世纪普通法的损害赔偿之诉令状，但直到1883年的Heaven v. Pender案中，注意义务才突破了合同的相对性，成为普遍性的义务，“在一般人都可以立即认识到若不实施普通注意和技能即有可能对他人人身和财产带来损害危险的情形下，行为人必须承担起尽普通注意和技能避免这种危险的义务”。{3}随着过失判断标准的客观化，英美法系国家和大陆法系国家虽然在违反注意义务“构成过失”、“视为过失”或“推定为过失”上有所区别，但效果上是一致的，可以说是以未尽到“善良管理人”的注意或“合理人”的注意作为判断过失的标准。
