五、中国国际私法立法理念和立法技术的现代化
（一）立法理念的现代化
制定于21世纪初的《涉外民事关系法律适用法》应有与全球化时代相对应的先进立法理念，尤应平等地对待内外国法律体系，注重保护较弱方当事人的权益和保障人的基本权利，同时兼顾各方当事人的利益。立法者应尽量制定出既可能指定外国法律体系，也可能指定内国法律体系的开放式的双边冲突规则。应尽可能避免制定单方面地指定内国法律体系的单边冲突规则，因为：如果在单边主义思想支配下制定出来的单边冲突规则数量过多，则既不利于国际私法理想的实现，也不利于执行当事人之间的公平。{11}值得肯定的是，《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的第5条和在外国法律不能查明的情形下应适用何国法的第10条第2款，但严格地说，它们还称不上冲突规则，因而也不算单边冲突规则。这是我国国际私法立法理念现代化的一个例证。
在连结点的选择方面，《涉外民事关系法律适用法》以经常居所为主要连结点，以国籍、主营业地、物之所在地等为辅助性连结点，顺应了当代国际私法的发展潮流。
（二）立法技术的现代化
国际私法的立法质量与立法者所运用的立法技术密切相关。试以公共秩序条款为例予以说明。
公共秩序条款在我国其他现行法中的表述并不妥当。《民法通则》第150条、《海商法》第276条和《民用航空法》第190条的表述都是“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”笔者认为，它们并不是严格意义上的公共秩序条款。理由如下：从法学方法论的角度说，一条完整、典型的公共秩序条款的“构成要件”是：（如果）法院地国家的冲突规则所指定的某一外国法律体系的内容或其适用的结果与内国的“公共秩序”相抵触；“法律效果”是：（那么）有国际管辖权的法院地国家的法院不应适用该被指定的外国法律体系。再看我国现行法的上述三条规定，虽然它们都是在确定涉外民事或商事关系的准据法的语境下制定出来的，但所包含的法律效果都是“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，而不是直接排除某外国法律体系的适用。毋宁说，它们是立法者对审理涉外民事或商事案件的法院等法律适用者所下的命令，换言之，是受理案件并可能适用外国法的法院等法律适用者所不可违背的立法者的命令，从而为法院等法律适用者设定了一项义务。可见其矛头所指，是法院等法律适用者而不是依冲突规则本应适用的外国法律体系。即便把上述规定理解成公共秩序条款，从而在功能上可起到消极的（否定的）、排除外国法适用的作用，然而在判断违反公共秩序的情事时，也仍然看不出它们所采取的标准是外国法适用的结果，还是外国法内容的本身。《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一表述比其他现行法的表述可取，但仍有两点值得改进：首先，一条严格意义上的、典型的公共秩序条款应着眼于排除外国法的适用，直接说“适用中华人民共和国法律”而对外国法的适用是否应予排除避而不谈显然是不恰当的。其次，《涉外民事关系法律适用法》第5条虽然在一定程度上可减少法律适用的不确定性，但也会导致公共秩序的滥用，因为仅仅是“损害”中国社会公共利益而未达到“明显地损害”的程度有时尚不足以构成公共秩序的违反。建议将该条修改为典型的公共秩序条款：本法所指定的外国法律的适用结果明显地与中华人民共和国公共秩序相抵触的，中国法院应当排除被指定的外国法律的适用。{12}
