然而,“法域选择规则”有其天生的缺陷。德国学者拉佩曾经一针见血地指出:依照“法域选择规则”进行法律选择简直就是“向黑暗中一跳”(Sprung ins Dunkel)。{7}美国学者卡弗斯则批评道:“法域选择规则”所使用的法律选择方法是“蒙住眼睛的”,因为被选择的不是“法律”,而是“法域”,是不问所选择的法律的内容为何的,且选择的唯一依据是地域上的联系。{8}为了兼顾“实体法上的正义”,一些国家的国际私法立法引入了一些“结果选择规则”。《涉外民事关系法律适用法》第25条、第29条和第30条分别含有关于适用在某些法律体系中“有利于保护弱者权益的法律”或“有利于保护被扶养人权益的法律”或“有利于保护被监护人权益的法律”的条款。显然,它们不是“法域选择规则”而是“结果选择规则”,可以说是对只注重“冲突法上的正义”而忽视“实体法上的正义”的传统冲突规则的一个修正或改进。虽然这几条“结果选择规则”的实际可操作性仍不无问题,但它们毕竟是值得肯定的,是对国际私法立法现代化的一次有益尝试。
(四)法律适用的确定性和灵活性
现代各国的国际私法立法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。我国是一个在立法传统上深受大陆法国家影响的国家,立法者在制定冲突规则时自然比较重视法律适用的确定性和可预见性,表现在《涉外民事关系法律适用法》的绝大部分冲突规则都属于“法域选择规则”。受萨维尼“法律关系本座说”的影响,此种冲突规则从法律关系的性质出发,“就每一法律关系,寻找该法律关系按其固有性质来说所隶属或从属的(因而是该法律关系的本座所在的)那个法域”。{9}它们无疑具有较强的确定性和可预见性。毋庸讳言,与普通法国家的法官相比,中国法官在确定涉外民商事关系准据法时的自由裁量权并不大。然而,过多的确定性和可预见性也会导致固定性、机械性和僵硬性。一部好的国际私法立法理应兼顾法律适用的灵活性和必要的开放性。
《涉外民事关系法律适用法(草案)》二次审议稿第3条第1款曾经规定:“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系。”这一规定明显欠妥。首先,从方法论上说,该草案的绝大部分冲突规则属于“法域选择规则”。这意味着被选择的首先是某一法域(国家),其次才是该法域(国家)的法律。因此,直接说“适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”是不妥的,犯了方法论上的错误。其次,仅仅规定“涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系”是不够的,因为在法律准许当事人选择准据法的领域(如合同、夫妻财产关系等),当事人意思自治原则应当优先,也就是说,此时当事人无须选择与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。由于草案二次审议稿第3条第1款的反对者众多,2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》已将它删除。立法机关正式通过的文本只保留了草案二次审议稿第3条第2款,成为现在的第2条第2款:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
虽然《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款并没有将最密切联系原则上升为一般原则,而是使之成为一项补充性原则,但作为一条总则性规定,它还是赋予了最密切联系原则以突出的地位。草案2010年6月28日修改稿第5条曾经含有这样一条例外条款:“依照本法或者其他法律确定的涉外民事关系适用的法律,因有特殊情形,明显与涉外民事关系不具有最密切联系的,除当事人依法选择适用的法律外,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这本是一条十分有用的规定,却在草案二次审议稿中被删除了,在正式通过的文本中也不见踪影。这样一条体现最密切联系原则且适用于整部法律(包括分则各章)的例外条款本来是可以成为《涉外民事关系法律适用法》的一个亮点的,可惜未能问世。从比较法上说,瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》第15条、1999年6月30日的斯洛文尼亚共和国《关于国际私法和国际程序的法律》第2条第1款、比利时2004年7月16日《国际私法法典》第19条第1款、《魁北克民法典》第3082条第1句均有类似的体现最密切联系原则的例外条款。由于例外条款使用“最密切联系地”这样一个具有高度灵活性的连结点,可以克服传统的萨维尼式冲突规则的固定性、机械性和僵硬性,使得准据法的确定不仅具有确定性和可预见性,而且具有相当的灵活性。例如,萨维尼主张与合同有关的法律关系的本座是债务履行地,合同准据法首先是债务履行地法。但在债务履行地与合同并无密切联系时,如果在实践中一成不变地贯彻这一主张则未免流于公式化,甚至会导致不公正、不妥当的结果。采用体现最密切联系原则的例外条款则可以克服此种弊端。{10}