五、结论
晚近案例表明，在面对贿赂的证明标准问题时，国际投资仲裁庭的倾向是从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”。然而，国际投资仲裁与国际商事仲裁存在较大的区别。支持采用“更高证明标准”的传统理由是“指控严重则提高证明标准”，但是这一理由在国际投资仲裁中并不存在。仲裁庭采用“更高证明标准”的潜在动机是为了回避对这两个难题的解决：其一，贿赂行为对仲裁协议效力会产生什么样的影响。其二，在证实存在贿赂行为之后，仲裁庭是否有通知相关国家的义务。不过，由于国际投资仲裁的仲裁协议来源于BIT的规定，故不需要考虑贿赂行为对仲裁协议效力的影响问题。同时，由于东道国已作为当事一方参加到仲裁程序当中，故仲裁庭不需要考虑“通知义务”这一难题。因此，在国际投资仲裁中采用更高的证明标准，缺乏法律依据。其后果是在客观上纵容了贿赂行为。
我国签订的BIT对贿赂问题未作任何规定，因此，仲裁庭有完全的自由裁量权。为了更好地打击贿赂行为，同时为了维护我国刑事法律的权威，建议在BIT中将贿赂作为不可仲裁的投资争端事项之一加以规定。如果BIT的缔约相对方不愿接受上述“贿赂为不可仲裁事项，从而保留由国内法院最终管辖的权力”的规定，我们可以在BIT的“投资者与一方争议解决”条款中增加下列内容：仲裁庭在决定适用何种证明标准问题时，应参照东道国国内民商法中关于证明标准的规定。
如果中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，可以主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，以前述理由为依据，尽量争取仲裁庭不要采用“更高证明标准”。同时，争取在适当情况下要求当事另一方予以合作并提交相应证据。
【作者简介】
王海浪，单位为厦门大学。
【注释】在国内法层面，对于在民事、刑事案件的特定情况下应该分别采取何种证明标准这一问题，一直以来存在较大争论。这一争论在司法机构的意见中有所体现。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、
司法部于2007年3月9日在联合印发《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定：“定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”对这一并不妥当的规则，最高人民法院于2010年2月8日在《
关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第
29条中规定：“拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。”从而恢复到《
刑事诉讼法》的规定上来。另外，相关争论还体现于学者观点当中（学者争论的详细内容，请参见潘剑锋：《论证明的相对性》，《法学评论》2000年第4期；毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期；刘金友：《实践是检验司法证明真理性的唯一标准—与何家弘教授商榷》，《法学研究》2003年第4期；王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说》，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版；何家弘著：《司法证明标准与乌托邦—答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，《法学研究》2004年第6期；陈虎著：《提高死刑案件证明标准，一个似是而非的命题》，《中外法学》2010年第3期。
有西方学者对此情况做出了同样的判断。See Hilmar Raesch-ke-Kessler, Dorothee Gottwald. Corruption in Foreign Investment-Con-tracts and Dispute Settlement between Investors, State, and Agents, theJournal of world investment &trade, Vol. 9, No. 1，April 2008，p.23. A.Timothy Martin. International Arbitration and Corruption: An EvolvingStandard. Transnational Dispute Management, Vol. 1，issue 2, May 2004.Florian Haugeneder. Corruption in Investor-State Arbitration, the Journalof world investment &trade, Vol. 10, No. 1，June 2009.
该案案情是：申请方是中东某国的一家公司，被申请方是南亚一家建筑公司。申请方与被申请方于1978年签订了一项协议，约定由申请方作为被申请方的代表，负责同该中东国家签订关于建造一批建筑物的合同。1979年，该国政府授予被申请方大约37.4亿美元的工程。在收到预付定金后，被申请方将5亿美元存人了申请方在日内瓦的银行账户，并通过电报的方式对申请方表示诚挚的感谢。1979年，被申请方获得了原工程的扩建项目，为此该国政府另外支付5450万美元。申请方要求被申请方就该扩建工程所带来的收入支付相应报酬，但遭到被申请方拒绝，因而向ICC提起仲裁。被申请方认为，因为其与申请方之间1978年协议的主要目的是通过贿赂方式影响建造合同的价格，因此该协议是不可实施的，See Interim Awards and FinalAward of 1983，1984 and 1986 in Case No. 4145 , Albert Jan van den Berg（ed），Yearbook Commercial Arbitration 1987, The Hague: Kluwer LawInternational, 1987, 12.
盖然性分为高度盖然性和较高程度盖然性。高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。较高程度的盖然性是指证明已达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求，参见江伟主编：《
民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第189页。
该案案情是：申请方（一家英国公司）与被申请方（一家法国公司）签订了一项协议，约定申请方为被申请方提供法律和税务建议，同时协助被申请方与阿尔及利亚政府订立关于设计和建造排水系统的建造合同。如果成功则由被申请方向申请方支付相当于建造合同金额4％的佣金。后来，被申请方成功与阿尔及利亚政府签订了建造合同。但被申请方认为申请方没有完全履行协议，仅同意支付约定佣金金额的一半。申请方为此向ICC提起仲裁，See Final Award of 1988in Case No. 5622,Albert Jan van den Berg （ed），Yearbook CommercialArbitration 1994, The Hague : Kluwer Law International, 1994, 19.
该案案情是：1973年，菲律宾总统马科斯宣布要建立国内第一座核电站。在总统办公室直接监督下，由本案被申请方（菲律宾国家电力公司，简称NPC）负责规划和建设。1974年，NPC与本案申请方（美国公司）签订协议，约定由申请方协助设计核电站、评估投标公司以及负责建造该电站。核电厂于1985年完工。1986年，菲律宾总统马科斯的统治被推翻，新政府建立。由于新政府决定不运营核电站，因而没有支付所欠的工程建筑合同款项。1988年，申请方根据协议中的仲裁条款向国际商会申请仲裁，要求被申请方履行付款义务。被申请方NPC提出，相关协议是申请方通过向马科斯总统行贿的方式订立的。相关协议因违反了菲律宾反贪污行贿法而无效，See 7Mealey’s Int. Arb. Report, Jan 1992，Issue No. 1，Section B, p. B-1.Come from: A. Timothy Martin, International Arbitration and Corruption:An Evolving Standard, Transnational Dispute Management, Vol. 1，issue2, May 2004.
See 7 Mealey''s Int. Arb. Report, Jan 1992, Issue No. 1，Sec-tion B, p. B-1. Come from: A. Timothy Martin, International Arbitra-tion and Corruption: An Evolving Standard, Transnational Dispute Manage-ment, Vol.1，issue 2, May 2004.
该案案情是：申请方（一家美国能源公司）与被申请方（印度尼西亚国有电力公司，简称PLN）签订了一项能源买卖合同，以开发印度尼西亚的地热资源。合同约定申请方有权建造电厂并将生产的电力卖给被申请方。1997年，印度尼西亚卷入经济危机，被申请方未能购买申请方生产的电能。申请方依据能源买卖合同中的仲裁条款提起仲裁，认为被申请方违背了合同义务，要求其支付23亿美元的损害赔偿费。被申请方认为能源买卖合同无效，因为其是以贿赂方式订立的，违反了印度尼西亚强行法规则。但仲裁庭认为，被申请方没有能够证明存在贿赂行为，See Final Award of 4 May 1999, Albert Jan van denBerg （ed），Yearbook Commercial Arbitration 2000, The Hague: KluwerLaw International, 2000，25.
该案案情是：申请方（一家英国公司）与埃及宾馆公司（一家埃及国有公司，简称EHC）分别于1989年及1990年签订了两项期限为21年、25年的酒店租赁协议。根据该协议，由申请方独占运营和管理酒店，而EHC不得于涉酒店的运营和管理。此后不久，申请方与EHC发生争端。申请方认为酒店的条件远远低于租赁协议中规定的条件，因此要减少部分租金。EHC则认为对方没有支付所欠租金，并于1991年接管两酒店。1998年7月10日，申请方向ICSID提交了仲裁申请，认为埃及政府没有对申请方在其境内的投资实施保护，构成非法征收，以致申请方遭受巨大损失。埃及主张，申请方在租约的缔结事项上对EHC主席以不适当的方式施加了影响，因此协议无效，See Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt（ICSID Case No.ARB/98/4），http://ita. law. uvic. ca/documents/Wena-2000-Final.pdf.
即依据1965年《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of In-vestment Disputes,简称ICSID）”。
该案案情是：1989年4月，为在内罗毕和蒙巴萨国际机场修建、维护和运营免税店，申请方与被申请方缔结了一个为期十年的租赁协议。该协议规定，十年期限届满时，申请方有权在相同的合同条款下再续订十年，且被申请方只能就租金方面的条款与申请方重新协商。1999年被申请方终止了其与申请方的租赁协议。2000年6月，申请方以肯尼亚单方面终止1989年租赁协议之情事构成征收为由向ICSID提出仲裁申请。被申请方辩称，1989年协议是申请方总裁通过向时任肯尼亚总统行贿两百万美元的方式订立的，因此可以撤销，SeeWorld Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya（ICSID Case No.ARB/00/7），Award 4 October 2006, http : //its. law. uvic. ca/documents/WDFv. KenyaAward. pdf.
该案案情是：2000年，萨尔瓦多环境与自然资源部（MARN）为提供车辆检验服务项目公开招标。申请方中标并与MARN签署特许权协议。2002年8月，因MARN租用其他公司提供车辆检验服务，申请方认为MARN的行为违反了协议中规定的独占经营许可。双方协商未果。2003年7月，申请方向ICSID提交仲裁申请。申请方认为，被申请方违反了合同，构成了征收。被申请方认为申请方在投标中存在欺诈行为，因而签订的合同无效，See Inceysa Vallisoletana S. L.v. Republic of El Salvador（ICSID Case No. ARB/03/26），Award, 2August 2006，http : //ita. law. uvic. ca/documents/Inceysa_ Vallisoletana_en_001. pdf.
该案案情是：原告是一位工程师，想要从被告公司购买一种特定的六角车床。被告的董事长告知原告，该车床已经经过修理能够正常运作。1954年10月，双方签订了协议。但原告收货后发现该机器是坏的，需修理和更换。因该机器在修理的数周内不能使用，给其带来了损失。为此，原告提起民事诉讼，认为被告在买卖该车床的协商过程中做出了车床经过修理能正常工作的欺诈性陈述。被告则否认曾做出过这样的陈述．See Homal v. Neuberger Products Ltd, http : //cases. iclr. co. uk/nxt/gateway. dll/WLR/WLR％201950/xw1r1956-3－1034? fn=document-frame. htm＄f = templates $ 3.0.
至本文完稿时止，中国签订的BIT中已生效的有100项。这些BIT全文可从商务部网站（http://tfs. mofcom. gov. en/column/2010.shtml）下载。
参见2003中德BIT,2005中葡BIT第9条第1款：一方与另一方投资者之间就投资产生的任何争议；2005年中国-捷克BIT第9条第1款：缔约一方投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何法律争议；2005年中国-西班牙第9条第1款规定：缔约一方投资者应将其与缔约另一方之间就其在缔约另一方境内投资产生的任何争议；2006年中印BIT第9条第1款规定：缔约一方投资者和缔约另一方与本协定下前者的投资有关的任何争议；2007年中韩BIT第9条第1款规定：基于本条目的，一项投资争议指缔约一方与缔约另一方的投资者之间的投资争议，缔约一方被指控由于对本协定的违反而对缔约另一方的投资者的投资造成或导致了损害和损失；1998年中国-澳大利亚BIT第12条第2款规定：有关补偿额的争议，可提交依本协定附件一组成的仲裁庭解决。
胡锦涛在2009年9月召开的十七届四中全会中提出，坚决反对腐败，是党必须始终抓好的重大政治任务。必须充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性·、艰巨性，把反腐倡廉建设放在更加突出的位置……参见：中共十七届四中全会在京举行胡锦涛作重要讲话，http : //news.sina.com.cn/c/2009-09-19/041918681614.shtml.
中国国内民商事证据标准主要体现在最高人民法院2001年《关于
民事诉讼证据的若干规定》第
73条中。该条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出判决。”
