2．明确规定贿赂行为的证明标准
如果BIT的缔约相对方不愿接受上述“贿赂为不可仲裁事项，从而保留由国内法院最终管辖的权力”的规定，我们可以在BIT中规定有关贿赂证明标准问题。中国通常在BITs中没有对证明标准问题做出规定，一般只在“投资者与缔约一方争议解决”条款中规定，投资者可选择将争端提交给“依据1965年3月18日《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’仲裁；或提交根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或者其他仲裁规则设立的专设仲裁庭”。无论根据何者设立仲裁庭，都有较系统的仲裁程序规则可供仲裁庭遵循。例如，1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第41条第1款规定：“仲裁庭应是其本身权限的决定人。”第43条第1款规定：“除双方另有协议，如果仲裁庭在程序的任何阶段认为有必要时，它可以要求双方提出文件或其他证据。” 1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第15条第1款规定，“仲裁庭可以按照它认为适当的方式进行仲裁”。第25条第6款规定，“仲裁庭应确定所提出的证据是否可以接受及其适当性、重要性和效力”。这就意味着仲裁庭可自由选择适用于跨国投资合同仲裁中关于贿赂事项的证明标准。但如果国际仲裁庭采用“更高的证明标准”，将使得贿赂行为极难得到证明。
因此，我们可以在BIT的“投资者与一方争议解决”条款中增加下列内容：仲裁庭在决定适用何种证明标准问题时，应参照东道国国内民商法中关于证明标准的规定[17]。这主要是因为：首先，由于国际仲裁庭管辖事项在性质上仍为民商事案件，所以，所采用的证明标准也应遵循普通民商事案件中的通常证明标准，而不能对贿赂问题径自采取更高的证明标准。其次，BIT中通常都规定仲裁庭应依据“东道国国内法、本协定的规定以及缔约双方都接受的国际法原则”做出裁决。因“缔约双方都接受的国际法原则”对证明标准问题通常不会做出规定，而在东道国国内程序法中存在明确的规定。
有西方学者也提出，仲裁庭在裁决是否存在贿赂时应该降低现有的证明标准。因为，与普通的民商事案件相比，“更高的证明标准”在刑事诉讼中采用是合理的，但在国际仲裁中却不一定。国际仲裁不同于刑事诉讼，其仅仅涉及违背投资条约或投资合同的经济后果，且这种经济后果与国际仲裁中因其他缘由产生的后果并没有不同。所以，仲裁庭不必适用更高的标准，适用“优势证据”即可。{15}338
（二）作为被申请方时的可采对策
无论是BIT还是ICSID等常设仲裁机构的仲裁规则，都没有对证明标准问题作出明确的规定。因此，到底采用什么证明标准，就由仲裁庭自由裁量了。不过，如前所述，案例表明，仲裁庭倾向于采用更高的证明标准，但是这又遭到相当多学者的批评。因此，有学者建议，为了被更多的人所接受，“除非国内程序法可适用于仲裁程序或者当事方另有协议，仲裁庭应该在提交证据之前给当事方提供证明标准方面的指引……仲裁庭应该在程序的较早阶段与当事双方公开讨论证明标准问题，这就不会违反基本的预期程序原则”。{23}
因此，如果中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，可以主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，尽量做到：
首先，争取仲裁庭不要采用“更高证明标准”。如果外国投资者通过贿赂行为与中国政府签订了投资协议，则中国在发现贿赂之情势后可认定相关投资协议无效。如果投资者以此行为构成征收并依据BIT申请国际仲裁，则中国可援引前述理由向仲裁庭建议其应采用的证明标准。例如，普通商事仲裁庭面临的“指控严重则提高证明标准”在投资仲裁当中并不存在；贿赂行为难以证明；等等。
其次，争取在适当情况下要求当事另一方予以合作并提交相应证据。例如，外国投资者可能会向中国政府官员在境外的直系亲属提供资金等方式实施贿赂行为。此时，由于涉及境外银行，提出相关证据存在较大困难。如果能够让相对方提供其银行账号记录，则有利于问题的公正解决。甚至有观点认为，在某些情况下如果发现存在贿赂行为的初步证据，就由贿赂嫌疑人承担相反的举证责任。{24}还有仲裁庭（ICC Case No. 8891）曾经依据以下标准来认定贿赂行为的存在：该当事方拒绝提供材料以证明其提供的服务；该当事方作为中间人在非常短的时间内就获得满意结果；以比例方式计算的佣金过高，例如18.2％ 。{23}331-332有仲裁庭（ICC Case No. 6497）认为，在特定情况下举证责任发生倒置。仲裁庭可要求当事另一方提交相反证据，如果没能提交，则可认定当事一方的主张属于事实。{25}另外，中国最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》也给本建议提供了理论支持。其第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
