（三）采用“更高证明标准”的后果：客观上纵容了贿赂行为
仲裁案件显示出，选择不同的证明标准，表明了仲裁庭对相关事实的态度。采用更高的证明标准往往让仲裁员裁定相关事实中不存在贿赂行为。而较低的证明标准往往表明仲裁庭更愿意裁定存在贿赂行为并加以处理。根据仲裁庭采用的证明标准不同，同一事实能够引发互相矛盾的解释，这种情况让人迷惑。{14}106
贿赂行为通常都是以隐秘的方式完成，不会留下不利的证据。即使在前述EDF （2005）案件中，仲裁庭也不得不承认：在任何案件中，贿赂行为的证明难度是众所周知的困难，因为极少存在这方面的物证。{13}221
因此，从普通民商事的证明标准来看，贿赂行为也许是存在的。但是，从仲裁庭“更加高的”证明标准来看，投资者的相关行为并没有能够达到贿赂的标准，换言之，贿赂并不存在。这样，国际投资协议的效力就不会遭到质疑。如此，在晚近反贿赂国际公共政策迅猛发展的大趋势面前，仲裁庭提高证明标准的客观后果就是让贿赂行为逃避法律的制裁，在客观上纵容了贿赂行为。
四、中国的可采对策
详细考察中国签订的BIT[14]，可以发现这些BIT并没有对外国投资者的非法行为问题加以规定。当然也没有对贿赂行为作出任何特别规定。这样就相当于把裁量权全部交给了仲裁庭。如前所述，国际投资仲裁庭开始借鉴国际商事仲裁中的“更高证明标准”。这种发展倾向对中国是不利的。因此，应该在BIT中作出相应规定，同时在作为被申请方参加国际投资仲裁时应主动采取相应对策。
（一）在BIT中的可采对策
1．排除贿赂事项的可仲裁性并保留国内法院的最终管辖权
对于国际投资争端中的可仲裁事项，我国早期签订的某些BIT将其规定为“有关补偿额的争议”，而晚近缔结的BIT越来越多地采用了“就投资产生的任何争议”这一措辞[15]。同时期，一些发达国家的BIT范本却明确把重大安全利益、紧急情况以及对环境、健康的保护排除在可仲裁事项之外，并进一步根据国家特殊国情确定相应的不可仲裁事项。例如，为了保护本国薄弱的文化产业，加拿大在2004年BIT范本第10条第6款明确规定“本协定规定不得适用于对文化产业领域的投资”。这就意味着对于文化产业领域中的投资争端，投资者不可援引BIT中的争端解决方式。同理，中国BIT中的不可仲裁事项规定可结合本国的特殊国情，将涉及贿赂、欺诈的投资争端事项排除在可仲裁范围之外，尽可能地维护本国公共利益和改善投资环境。
我们可在BIT中规定不可仲裁的投资争端事项，并将贿赂作为其中之一，主要理由是：
第一，规定涉及贿赂的投资争端为不可仲裁事项是贯彻公共政策的需要。一般认为，争议事项的可仲裁性与公共政策密切相关。在许多国家，争议事项可仲裁性问题被视为属于一国公共政策范畴。{19}对于涉及一国公共政策的争议事项，各国通常不允许通过具有民间性质的仲裁方式解决，而交由国家司法机关专属管辖。国际社会已经形成了反贿赂公共政策。贿赂行为受到大多数国家制裁，属于涉及一国公共政策和公共利益的争议事项。因此，我国有权在BIT中规定贿赂为不可仲裁事项，以保留国内法院审查贿赂的最终权力。
第二，规定涉及贿赂的投资争端为不可仲裁事项是由我国目前的特殊国情决定的。晚近，跨国公司在国内从事贿赂行为的现象十分普遍。与此同时，我国有关监督政府官员依法行政方面的国内法规还不完善，且中央政府已深刻认识到问题的严重性，打击贿赂与腐败已经成为我国目前和今后改善投资环境应予以重视的首要问题之一[16]。另外，通过对上文案例的分析，国际仲裁庭对跨国贿赂持明显的纵容态度，BIT中的争端解决方式对国际仲裁的终极依赖会架空国内法院对跨国投资贿赂的打击，在效果上对跨国投资贿赂产生了庇护作用。因此，为了有效打击贿赂，净化投资环境，我们有必要在BIT中保留国内法院对跨国投资贿赂的最终管辖权，依靠自己来打击跨国公司的贿赂行为。
第三，规定贿赂为不可仲裁事项，有利于维护我国刑事法律的权威。一般认为，对于这类民商事纠纷与刑事犯罪交叉的案件，法官应中止审理，先刑后民，等待刑事案件结束后再继续。在这种情况下，如果某跨国公司职员经我国刑事程序认定存在贿赂，则不宜再由国际仲裁庭来进一步就有无贿赂事实加以裁决。
第四，根据国情的需要在投资条约中规定某些事项由国内法院最终审查，国际上已有了先例。美国2004年BIT范本第18条规定：“本条约不得解释为要求缔约国披露它认为将违反重大安全利益的信息，不得解释为阻碍缔约国采取它认为必要的措施，以便它履行有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务。”可以看出，对于相关行为是否属于“重大安全”，只要缔约国主观上认为必要即可。从这方面来说，美国可以单方面进行认定。{20}369同时，在BIT中做出这样的规定并不突兀。在BIT的发展历程中，很多条款也都是从无到有，从不完善到完善。比如征收条款，早期的BIT通常只是简单地规定直接征收事项，而现今缔结的BIT不但增加了间接征收事项，还详细规定了哪些行为不构成间接征收。{21}1079-1108{22}145-162
