然而,在国际投资仲裁当中,情况存在着较大的不同。政府越来越多地通过与外国投资者签订投资协议的方式来达成其政策目标,例如具有一定垄断性质的自来水公司、高速公路等基础设施BOT项目的设立。某项协议的顺利签订与实施,在许多情况下对国民经济的正常发展有着较大的影响。如果政府与投资者缔结的投资协议是经由贿赂行为达成,则此时“非法协议被执行”将影响到政府公权力的行使,将极大地削弱其他投资者签订“合法协议”的竞争力,并可能进一步影响到国民经济的发展。此时,就难以判断在“合法协议被撤销”与“非法协议被执行”这两种错误裁决的后果当中,何者更加严重。而且,值得注意的是,已有法庭对通过采用更高的证明标准来“回避由于错误裁决而导致的更严重后果”这一理由发起质疑。例如,在Hornal v. Neuberger Products Ltd案中[13],上诉法庭就明确认为,即便在民事诉讼中指控存在犯罪行为,证明标准仍然是“盖然性权衡”。{3}108。
因此,在国际投资仲裁当中,采用更高的证明标准无法达到上述“回避由于错误裁决而导致的更严重后果”这一结果。换言之,导致国际商事仲裁庭提高证明标准的理由,在国际投资仲裁当中并不存在。
(二)促使采用“更高证明标准”的潜在动机:“仲裁协议效力”以及“通知义务”这两项难题不复存在
案例表明,许多仲裁庭似乎并不愿意把其裁决建立在承认存在贿赂行为之基础上。{15}国际商事仲裁庭之所以对贿赂行为问题采用更高的证明标准,似乎存在着通过这个方法摆脱两项法律困境的意图。其一,贿赂行为对仲裁协议的影响问题。其二,仲裁员在证实贿赂行为后的通知义务问题。然而,这两项法律困境在国际投资仲裁中并不存在。
1.对仲裁协议效力的影响
如果贿赂行为得以证实,那么根据相关国内法,主协议可能被认定无效。此时,仲裁协议是否还有效?对此,现在主流观点是采纳仲裁协议独立说(或叫仲裁协议自治权理论),即主协议无效并不会导致仲裁协议无效。主协议无效的情况下,仲裁庭仍然可以依据仲裁协议作出裁决。{16}
然而,也有学者提出不能把仲裁协议独立说绝对化。其观点是:仲裁协议独立说只是认为,仲裁协议存在独立的法律依据。但如果它的这种独立法律依据遭到减损的话,那么该仲裁协议的效力也会遭到减损。所以,“在具体案件中,要考虑的不仅仅是可能影响主要合同的存在与效力的法律规则与事实,对可能影响到具独立性仲裁协议的存在与效力的法律与事实也必须加以仔细考虑”。{17}
因此,在仲裁协议属于主协议一部分的情况下,如果主协议是通过贿赂得以签订,那么该贿赂行为同时侵蚀了主协议以及作为主协议一部分的仲裁协议的效力,仲裁庭很可能因此而不具有管辖权。而这似乎又不符合仲裁协议独立说这一主流观点。因此,仲裁庭并不容易处理这一法律困境。此时,如果提高证明标准,那么多数情况下,仲裁庭会发现没有足够证据证明贿赂行为的存在。相应地,也就不需要处理这一法律难题了。例如,在Westinghouse案中,仲裁庭认识到如果贿赂行为得到证实,将同时影响到合同与仲裁条款这两者的效力。不过,仲裁庭摆脱了这种困境:“由于根据提交给它的证据来看,被申请方没有能够证明存在贿赂行为,因此仲裁庭并不需要解决这一敏感问题。” {5}4,7而“被申请方没有能够证明存在贿赂行为”的很大一部分原因就在于:本案仲裁庭采用了更高的证明标准,即“明确而让人信服”的证明标准。
然而,在国际投资仲裁中,东道国通常在BIT中表达其把相关投资争端提交国际仲裁的同意。相关争端发生之后,投资者在仲裁申请中表明其仲裁的意思表示。在这种背景下,通过贿赂行为签订投资协议并不会侵蚀到仲裁协议(即东道国与外国投资者分别在BIT以及单独的仲裁申请书中表达的同意)的效力。既然国际投资仲裁庭不需要担心这一问题,则并不需要为回避此难题而提高证明标准。
2.仲裁员通知义务的困惑
在证实存在贿赂行为之后,仲裁庭是否有义务把贿赂之情势通知相关国家?对此,有观点认为,仲裁庭拥有义务或责任把已证明的贿赂行为通知指定的行政机构。尤其是如ICC这样的仲裁机构。“当情势要求对当事方施加刑事制裁,而这种需求又超越了仲裁员只审查当事方之间民事权利义务之范围的时候,没有理由不让仲裁员把这种非法行为通知当局。”{18}48但是,在缺乏条约规定的情况下,一国法院并没有义务去执行另一国的刑法,仲裁庭则似乎更加没有这种义务。虽然现在已针对贿赂问题签订了一些公约,这些公约对成员方施加了互相支持并实施对方法律的义务,但是这种义务能否扩展到国际仲裁庭身上还有待考证。{5}10因此,如果提高证明标准,进而认为不存在贿赂行为,仲裁庭就不用面对这一法律难题了。
然而,在国际投资仲裁程序中,当事一方就是东道国政府。无论贿赂之指控是不是由东道国提出,它都由于参加了该程序而知晓贿赂之情势。相应地,仲裁庭并不需要考虑这一难题。