本案仲裁庭处理的是欺诈案件,而并不是直接针对贿赂行为。然而,由于多数仲裁庭把贿赂行为作为欺诈的一种来处理,因此,本案也在一定程度上表明了仲裁庭对待贿赂行为的态度。不过,仲裁庭还在判定申请方提交了错误信息时,采用了这些措词:“充分表明(fully demonstrated) ” 、“明显及充分证明”(clear and were duly proven) 、 {12}108“充分证明”( fullyproven) {12}109“明显”(obvious) 。{12}118从这些措辞中,可以发现,仲裁庭有一种采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”的潜在意图。
(三)EDF (2005)案:对索贿行为采用更高的证明标准
在EDF(Services) Limited v. Romania (2005)案中,{13}申请方(一家英国公司)宣称,其拒绝向代表时任首相的高级别政府官员支付被索取的贿赂款项之后,包括司法、立法以及税务机构在内的许多国家机构协调行动以“摧毁”申请方在罗马尼亚的投资,同时,拒绝给予申请方已到期的协议展期。因此,申请方依据《英国-罗马尼亚BIT》向ICSID提出仲裁申请,主张其投资遭到征收,受到不正当、不公平、武断及歧视待遇,并要求1.32亿美元的赔偿金。2009年10月8日,仲裁庭驳回了针对罗马尼亚的所有指控,并且裁决由申请方支付给罗马尼亚6百万美元的仲裁费用。
仲裁庭赞同申请方的观点:国家机构索取贿赂的行为违反了其根据BIT赋予给申请方的公平公正待遇,违反了国际公共政策,基于贿赂来行使国家的自由裁量权构成对透明度与合法期待的重大违反。被申请方断然否定索贿行为的存在。本案中,考虑到指控罗马尼亚政府时任最高级别官员索取贿赂的严重性,故采纳“明确而令人信服”的证明标准。仲裁庭认为,申请方提交的案例足以表明:对于贿赂行为,在国际仲裁庭及论者中,一致认为需要采用高度的证明标准。{13}221
然后,仲裁庭对申请方提交的证据一一加以审查,在审查中全部接受了被申请方的抗辩意见,认为申请方的所有证据都没有满足“明确而令人信服”的证明标准。{13}223-231值得注意的是,仲裁庭还认为:为了让国家就此承担责任,不但要证明存在向申请方索取贿赂的行为,而且,还要证明此种索贿行为并不是为了作出索贿行为人的个人利益,而是代表并为了罗马尼亚政府的利益。在缺乏此种证据的情况下,本仲裁庭不得不得出结论:申请方未能承担其举证责任。{13}232
本案仲裁庭是第一个明确提出对贿赂行为应该采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”的国际投资仲裁庭。如上所述,仲裁庭之所以采用“明确而令人信服”的证明标准,是因为对贿赂的指控非常严重。而这种“指控严重则提高证明标准”体现于“申请方提交的案例”当中。不过,仲裁庭在裁决书中没有列举申请方所引用的案例,申请方提交的材料也没有公开。然而,由上面分析可知,从1998年到2003年的三个国际投资仲裁庭都没有明确说明其适用的证明标准。因此,申请方提交的案例更可能是前面列举的国际商事仲裁庭。那么,国际商事仲裁庭在面对贿赂行为时采用“更高证明标准”的传统理由是什么?这些传统理由在国际投资仲裁程序中是否仍然存在?如果答案是肯定的,则以后的国际投资仲裁庭仍然应该延用这一“明确而令人信服”的证明标准。如答案是否定的,则不应该延用。
三、在国际投资仲裁程序中:缺乏支持采用“更高证明标准”的传统理由
从案例及学者观点来看,支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的主要传统理由是“指控严重则提高证明标准”。另外,还存在促使国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的潜在动机。在国际投资仲裁中,这些传统理由及潜在动机是否仍然存在?以下分别加以分析。
(一)支持采用“更高证明标准”的传统理由:“指控严重则提高证明标准”不复存在
普遍认为,当事方试图证明的主张越令人吃惊(more startling),所要求的证明标准就应该越是严格(more rigorous)。学者也把对贿赂的指控归类到那些需要提高证明标准的“重要或微妙问题”( delicatequestions)当中。{14}这种认为指控越严厉则证据必须越有力的理由主要有二:其一,越严重的情势,发生的概率越小。故需要更加高的证明标准。{3}106 -107其二,回避由于错误裁决而导致的更严重后果。在指控非常严厉的情况下,如果裁决错误,那么“无辜被治罪”所带来的严重后果远远大于“有罪者未被治罪”的后果。因此,当指控非常严厉时,应该尽量防止“无辜被治罪”这一错误裁决的出现,而实现这一目标的方法就是采用更高的证明标准。{1}181-182{4}104学者经归纳后认为,无论是大陆法系还是英美法系,对于例如贿赂或者其他种类的欺诈这些特别重要或者敏感的事项,都要求更加高的证明标准。{6}334 -335
不过,在许多情况下,某指控会带来严重后果,但是并不能认为这些被指控的情势天然地不太可能发生。{3}107尤其对于贿赂行为而言,在国际经济中具有普遍性。因此,上述第二项原因在促使国际商事仲裁庭采用更高证明标准的过程中起到了主要的作用。如果采纳普通商事案件中的“优势证据”这一证明标准,那么如果裁决错误,可能出现的两种裁决结果分别是“合法协议被撤销”与“非法协议被执行”,而且这两种裁决出现的概率大体相近。考虑到“非法协议”的缔结仍然是经过了当事双方的谈判,其权利与义务还存在一定程度的平衡,因此,把这两者相比较,似乎是“合法协议被撤销”比“非法协议被执行”的后果更加严重。所以,在国际商事仲裁中,如果对贿赂事项采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”,那么,贿赂行为是否存在的证明会更加困难。相应地,出现“合法协议被撤销”这一更加严重后果的概率就大大降低了。可见,在国际商事仲裁中,对贿赂事项采用“更高证明标准”具有一定的合理性。