在Westinghouse International Projects Company v.National Power Corporation(1991)案中,仲裁庭仔细考虑了适用的证明标准[6]。因相关合同是在菲律宾以及美国签订与履行,仲裁庭认为最合适的证明标准为菲律宾、美国宾夕法尼亚州和新泽西州这三地法律的证明标准。在考察这些地区的证据规则之后,仲裁庭认为它们在本质上是一致的,即承担举证责任的一方必须以“优势证据”标准来确立案件事实。换言之,也就是本来应该适用“更具份量的证据”或“存在的可能与不可能相比更具有可能性”这种标准。但由于贿赂行为被认定为属于欺诈的一种,仲裁庭采用了一个更高的标准,即“明确而让人信服(clear and con-vincing proof)”的证明标准[7]。自此,这种“明确而让人信服”的证明标准不断被后案国际商事仲裁庭在处理贿赂事项时加以采用。
在Himpurna v. PLN (1999)案中,仲裁员要求适用更高的证明标准来证明贿赂事实[8]。仲裁庭认为,虽然非法行为或其它导致合同无效的事实不易被发现,但仍须有“明确而令人信服”的证据来证明。{9}该仲裁庭与上述Westinghouse案仲裁庭相似,对贿赂行为采用了“更高的证明标准”。
上述4个典型案例影响深远。可以发现,上世纪80年代开始,对贿赂行为采用的证明标准被提高到“高度盖然性”,甚至被提高到接近于刑事案件中的“排除怀疑”标准。在遭到学者批评之后,又在90年代滑落到“明确而令人信服”的证明标准。不过,这一证明标准仍然比民商事案件通常采用的“优势证据”更高。在这种背景下,国际投资仲裁庭又是如何对待这一问题呢?
(二)“Wena” 、 “World Duty Free”以及“Inceysa”案:国际投资仲裁庭对证明标准采回避态度
与上述国际商事仲裁庭对贿赂行为旗帜鲜明地采用“更高证明标准”相比,从1998年到2003年的3个国际投资仲裁庭都表现出特别谨慎的态度,都没有明确表明其适用的证明标准。只是在2003年的In-ceysa案中,仲裁庭在裁决书的字里行间似乎透露出某种倾向。以下分别予以介绍。
1.Wena v. Egypt( 1998)案[9]
在Wena v. Egypt( 1998)案中,{10}英国籍Wena公司于1998年依据《1975年埃及-英国BIT》向IC-SID[10]申请仲裁。仲裁庭于2000年12月作出裁决书。在仲裁程序中,埃及主张,申请方在租约的缔结事项上对埃及宾馆公司(一家埃及国有企业)主席以不适当的方式施加了影响。仲裁庭认为,如果该主张成立,则构成驳回申请方指控的理由。因为国际仲裁庭通常认为埃及指控的这种贿赂行为违反了国际公允及善良原则。{10}111
但是,仲裁庭并没有讨论证明标准问题,而是直接认为埃及关于申请方曾经贿赂埃及官员的主张没有得到证实。{10}111-117依据主要有两个。其一,Kandil先生(本案中埃及认为代表申请方从事贿赂行为的人)并没有因本案中的租赁协议在埃及遭到起诉。无论如何,由于埃及政府意识到贿赂的存在但是决定(无论以何种理由)不对此发起调查,这就让本仲裁庭不愿意免除埃及在本仲裁程序中的证明责任。{10}116其二,仲裁庭注意到,应该由埃及承担证明贿赂行为确实存在的举证责任。但是,除了款项支付的时间与租赁协议的签订时间非常巧合地同时发生之外,埃及没有能够提交任何证据来反驳申请方关于相关合同是合法协议的主张。{10}117
2. World Duty Free Company Limited v. Republicof Kenya (2000)案[11]
在World Duty Free Company Limited v. Republicof Kenya (2000)案中,{11}仲裁庭在2006年的裁决书中也没有讨论证明标准问题。{11}63-64本案中,申请方承认支付了两百万美元这一事实,但是认为这属于政治性的“私人捐献”。而贿赂与犯意有关,不是一种严格的责任犯罪。申请方深信其支付行为合法。
仲裁庭认为,申请方为获得在肯尼亚建立免税店的许可,在中间人安排下,于1989年2月在伦敦将两百万美元的款项汇至中间人账户,并在3月拜访了肯尼亚时任总统。在与总统会面之前,他们将两百万美元中的50万兑换成肯尼亚先令后装在一个灰色公文包里,在进入总统住所时将其靠墙放着。会面之后,申请方看到公文包中的钱已经被换成了新鲜的玉米。他“对这种私人捐献的交付方式感到不安,这对他来说似乎是行贿,但如果想要签订投资合同的话,没有其它选择”。由于支付款项的方式非常“隐秘”,故仲裁庭确信两百万美元的付款不是为公共目的所作的“私人捐献”,而是为了订立1989年协议,所以申请方的行为构成贿赂。{11}134-136
在晚近的4个国际投资仲裁案件中,本案是唯一一个裁定存在贿赂行为的案件。不过,本案与其他3个案件最主要的区别点是:本案申请方承认曾支付过两百万美元,只是坚持这笔款项属于“政治捐献”,而不是贿赂。在申请方承认支付过巨额款项的前提下,仲裁庭似乎只需要考虑该款项的性质问题,而并不需要考虑应采用何种证明标准来证明是否存在“付款行为”。
3. Inceysa v. El Salvador (2003)案[12]
在Inceysa v. El Salvador(2003)案中,仲裁庭在2006年的裁决书中没有讨论证明标准问题,而是经过分析证据后直接认为欺诈已得到“充分证明(fullyproven)”。 {12}118仲裁庭认为:经过对当事方以书面及口头形式提交的主张及证据加以分析之后,本仲裁庭认为申请方提交的财务声明以及其在招标中提交的标书并没有反映申请方的真实财务状况,因为财务声明及标书中包含的信息是不正确的。{12}103