论国际投资仲裁中贿赂行为的证明标准
王海浪
【摘要】对于贿赂行为的证明标准，国际投资仲裁庭的倾向是从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”。然而，国际投资仲裁与国际商事仲裁存在较大的区别。支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的传统理由及潜在动机在国际投资仲裁中并不存在。因此，在国际投资仲裁中采用“更高证明标准”的法律依据不足。建议中国在BIT中将贿赂作为不可仲裁的投资争端事项之一加以规定，或者明确规定应采纳的证明标准。如中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，应该主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，以争取有利条件。
【关键词】国际投资仲裁；贿赂行为；证明标准
【全文】
一、问题的提出
在国内法层面的相关证明标准问题仍处于争论不休当中之时[1]，国际投资仲裁领域的证明标准问题在近几年开始引发越来越多的关注。通常情况下，国际投资仲裁中的被申请方都属于东道国政府，被指控的对象通常都是东道国政府颁布的法律规则或者具体行政行为。而由于各国法制社会的逐步建立、透明度的提高以及依法行政的完善，东道国政府的法律规则及具体行政行为的存在与否以及详细内容的证明都不会存在太大难度，也正因此，国际投资仲裁中的证明标准问题似乎一直都没有引起过国内学者的强烈关注。
然而，晚近发生的几起涉及贿赂的国际投资仲裁案件改变了这种情况。有的案件中，东道国认为相关投资协议是外国投资者通过贿赂政府官员而缔结，因而可以撤销。有的案件中，外国投资者指控东道国官员由于索贿不得而拒绝给投资协议续期，从而违反了双边投资保护条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）中的“公平与公正待遇条款”。在这些案件中，贿赂／索贿之事实是否存在就成了决定案件胜败的关键性因素。然而，完全不同于对上述具体行政行为的证明，贿赂／索贿行为通常在隐秘状态下实施，都会尽量避免留下证据，这就给当事另一方的证明带来极大困难。如果不同的仲裁庭采取不同的证明标准，那么，根据相似的证据将得出相反的结论。因此，对贿赂问题的证明达到何种程度或标准才会让仲裁庭得出肯定的结论，就成为涉及贿赂的国际投资仲裁中一个极为关键的问题。
二、国际投资仲裁庭的实践倾向：从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”
（一）背景：国际商事仲裁庭对“贿赂行为是否存在”采用更高证明标准的倾向
证明标准是指当事人为说服裁判者相信其主张，对其主张形成心证而必须达到的最低证明程度。{1}在英美证据法上，按证明所需的确定性程度划分，证明标准由高而低有以下9种：（1）绝对的确定性；（2）排除合理怀疑;（3）清楚而令人信服的证据；（4）优势证据；（5）可成立的理由；（6）合理相信；（7）有合理怀疑；（8）怀疑；（9）没有信息。{2}
采用什么样的证明标准，取决于相关程序属于刑事还是民事程序，前者中的证明标准比后者的更加高。在刑事程序中，要求检察官达到“排除合理怀疑”的程度。在民商事程序中，要达到“盖然性权衡（ balance of probabilities） ”。{3}与“盖然性权衡”相似的表达方式还有：“盖然性占优势（preponderance of probability）”以及“优势证据（preponderance of evi-dence） ”。这三个词用语不同，但有着大致相同的意思，即都蕴含了原告不必达到高度的盖然性证明，而是证明案件事实的存在与其不存在相比更具可能。{4}在大陆法系国家，民事诉讼证明标准为“内心确信”，具体而言，是指民事诉讼中的当事人必须使法官对其主张达到有效的确信程度。{4}54
一般认为，上述“内心确信”与“优势证据（盖然性权衡或者盖然性占优势）”几乎没有什么差别。{5}虽然两大法系的措辞不同，但他们的实际效果却是相同的，即采用的证据必然需要经受“盖然性占优势”标准的检验。这一判断适用于国内法院，更加适用于国际商事仲裁当中。{6}在国际仲裁中，仲裁员一般使用“优势证据”标准来查明事实，即事实的存在比不存在更具可能性。但对于贿赂证据，一些仲裁庭却要求“更高的证明标准”[2]。以下4个案例是典型代表：
在“ICC Case No. 4145”案的1984年临时裁决书中，仲裁庭考察了申请方为与政府签订工程建筑合同而委托中间人代为行贿的合同效力问题[3]。如果当事各方订立合同的目的是为了行贿，那么合同无效。仲裁庭认为，间接证据可用来证明贿赂的存在，但必须满足“高度盖然性（very high probability）”的条件。被申请方对其贿赂的主张没达到仲裁庭要求的证明标准。{7}因盖然性分为高度盖然性和较高程度盖然性两个层次。“较高程度盖然性”与“优势证据”内容相似[4]，所以，本案中的“高度盖然性”相较于“优势证据”而言，标准更高。
在Hilmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et deValorisation（ 1988）案中[5]，该案独任仲裁员根据被申请方提供的证据，虽然推断申请方主要从事影响阿尔及利亚政府官员的活动。但他认为被申请方对贿赂的证明并没有达到“排除怀疑（beyond doubt）”的标准。{8}这种“排除怀疑”比上述“ICC Case No. 4145”案所采用的证明标准更加高，达到了刑事程序证明标准的程度。不过，在此后的国际商事仲裁案件中，未发现仲裁庭延用此种“排除怀疑”的证明标准。
