第二司法审查中听证程序运用问题。司法审查实践中涉及被执行人重大利益的要求组织听证。组织听证就要通知申请强拆的行政机关和被拆迁人到庭,势必涉及到具体行政行为的程序和实体,审查涉及生效具体行政行为的程序和实体就将生效的行政行为回复到未生效,等于激活诉讼时效。同时,如果听证后审查发生不能裁定准予执行的情形,司法就否决了生效的行政行为,变相支持相对人对行政管理行为的不理睬,司法保护了不合行政程序法的非法利益,一旦社会效仿,行政管理将无法进行。因此,在进行强拆的司法审查时,宜以书面审查为原则,以执行条件审查为内容,以启动听证程序审查为例外,例外限于可能裁定准许执行但又涉及被拆迁人重大利益的情形。
第三被执行人损失救济,应规定由申请人承担责任。司法审查的是生效的行政征收决定,征收决定中确定的补偿是依据政策作出的,政策是抽象行政行为,司法没有审查权,因此拆迁人的实体利益不为司法审查裁量,所以拆迁给被拆迁人造成财产损失,被拆迁人通过其他途径,诉请行政机关赔偿。
从现实需求度量,现行应对的运行方式只能是裁执合一模式,即就是现行的非诉案件执行模式:或行政庭裁执合一,或行政庭裁定,执行局执行的法院内部分离模式。法院内部无论实行何种模式进行司法强拆,在司法强拆中行政只能作力量的配合,不能替代法院成为执法责任承担的主体。为减轻法院风险,又为顺利实施正当的拆迁,司法裁执合一时应该厘清以下几个问题:
一是《条例》列举“公共利益”范畴外有关情形的界定。《条例》第八条用列举方式明确了“公共利益”的范畴,在列举范畴内的公共利益,法院容易掌握,只要有有关职能部门的批复即可作出认定,不属于这一范畴的,法院可以直接裁定不予执行。任何一部法律、条例都不可能涵盖现实中的全部,“公共利益”界定也不例外,因此就“公共利益”的界定,法院与地方党委、人大和政府在认识上时常发生分歧,由于法院受地方党委、人大的领导和职能监督,经费上受地方政府的制约,在分歧的认定上法院容易放弃坚持而屈从。因此需要明确几种在司法审查中几种“公共利益”界定的模糊情形:(1)服务公共设施、增加财政收入和就业的招商引资项目是否是认定为公共利益;(2)城镇建设或城市改造中,项目为地方人大通过,改造实施时由于政府无财力承担公用设施建设的资金投入,引入开发商分期分段承建,开发商承建项目时既承担了公益设施建设资金,同时也获得开发利益,是否认定为公共利益;(3)商业开发中,同一区域或同栋的被拆迁人同意拆迁,并约定回迁,在拆迁过程中少数人反悔,致使已拆迁的多数人不能按期回迁,因多数人利益受损,政府作出裁决,是否申请司法强拆等。对此,笔者认为应该纳入“公共利益”范畴进入司法审查,理由是:其一、在公共利益的列举中有一条弹性条款,“(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”,可以将上述情形认定为“其他公共利益”;其二、此情形认定为公共利益有国外经验借鉴。美国最高法院裁决的新伦敦市征收案,就认为“为了‘经济开发’,政府授权开发商征用土地,也是出于公共目的,因此也是合法的”。即是说增加财政收入和就业,通过政府行为商榷开发商征地,发生需要强拆行为,应该纳入公共利益范畴进行司法审查和强拆;其三、商业开发中发生“多数利益”受损害情形,也应纳入司法强制拆迁。在“多数人利益”纳入司法强拆问题上要慎重,要注意一个前提,即私有财产的个人处分权的绝对性,没有私有人同意,任何人不能处分其权利,因此事前同意处分是前提,因事前已同意而反悔造成其他人利益受损,才能归入“多数人利益”纳入司法强拆,防止多数人的利益陷入损害少数人利益的“多数人暴政”。