三、醉驾适用“但书”条款的具体情节认定
就醉驾而言，其情形较为复杂，如果不正视其中的差异性，而简单地搞”一刀切“，不加区别地一律追究刑事责任，则既不符合刑法谦抑性的理念和刑罚经济性的原则，也不符合宽严相济的刑事政策和”惩罚少数，教育挽救大多数“的方针。因而，笔者认为，对于情节显著轻微危害不大的，应当依照“但书”条款不认定为犯罪；对于情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；对于符合缓刑适用条件的，应当依法适用缓刑。
但也有学者提出，以一些所谓的酌定从轻量刑情节综合考虑为由，对醉驾作出出罪化的观点是值得质疑的。因为究竟酌定从轻情节的程度要轻到何种程度？要包含哪几项酌定从轻情节才能不认为是犯罪？其标准依然是模糊的{1}。对此，笔者认为，我们不能否认“但书”条款的模糊性，也不应否认由这种模糊性而带来的“但书”条款适用的困难，然而，对于“但书”条款适用中的模糊现象，应当有正确的认识。实际上，我国刑法中的“但书”条款就是刑事立法模糊性的一个典型，关于“但书”条款，要将其完全明确化是不可能的，因为不构成犯罪有两种可能：第一种是行为既不违法也不犯罪；第二种是行为违法但不犯罪。对于行为违法但不构成犯罪而言，其是介于合法行为与犯罪之间的中间层次，违法达到何种程度才算犯罪，立法者很难制定一个明确的标准，因而也只能用模糊的语言表述。但我们也应当看到，对于情节及其程度的认定确实不易把握，但是“但书”条款的实质是对社会危害程度的判断，而社会危害性虽然在一定程度上具有模糊性和不确定性，但总的来说社会危害性的有无和大小在一定历史时期是相对稳定的。应当看到，司法实践中社会危害性的判断主体是确定的，即司法者。判断的依据也是确定的，即社会利益，而判断的具体指标则更为明确，我国刑法学界一般认为，社会危害性的程度主要体现在以下几个方面：其一，行为侵犯的客体；其二，行为的手段、方法、时间、地点；其三，行为造成的危害结果和造成的危害结果的大小；其四，行为人本身的情况；其五，行为人的主观心理状态；其六，情节如何；其七，行为实施时的社会形势{5}。由此可见，判断主体、判断依据、判断具体指标的确定性决定了社会危害性在特定历史时期是明确、具体、确定的，而司法者则可以根据上述具体指标对行为加以判断，并进而适用“但书”条款。就此而言，我们不能不承认“但书”条款的模糊性其实是具有一定程度相对性的。
当然，我们也应该看到，到目前为止，醉驾在何种情况下属于“情节显著轻微危害不大”，确实还缺乏一个较为具体且切实可行的判断标准，这就需要司法机关对此作出明确的司法解释或者指导意见，从而使“醉驾犯罪”与“醉驾违法”有一个更加具体、明确的界定标准，以杜绝“但书”条款在危险驾驶罪中适用的模糊性。依笔者之见，在综合考察案件所有情节的基础上，如果行为人醉驾具备以下情节的，通常可以认定为符合“但书”条款中的“情节显著轻微危害不大”，进而不认定为犯罪。
1．以极低的速度醉驾的。行为人在饮酒后，辨认和控制自己行为的能力会有所下降，处理紧急情况的能力也会随之下降，进而难以应对机动车驾驶过程中发生的紧急情况。而一些行为人为了寻求刺激，醉酒后在道路上以较高时速驾驶机动车。显然，这种行为具有极大的社会危害性，认定其构成危险驾驶罪并无不妥。但实践中，也有的行为人知道在醉酒状态下自己处理紧急情况的能力会有所下降，因而刻意将车速控制在一个极低的范围内（例如，将车速保持在每小时5公里至10公里），在这种时速下，即使发生了紧急情况，行为人也仍然能够处理。由此可见，较之以较高时速醉驾，这种情形下醉驾的情节显然更加轻微，社会危害性也要小很多。因此，笔者认为，可以将这类情形认定为“情节显著轻微危害不大”。
